Autora ONLL
A Lei n.º 14.133/2021 dedicou, no capítulo VIII, disposições específicas que devem ser aplicadas nas contratações diretas. Esse capítulo é subdividido em três seções. Além de indicar as hipóteses que autorizam a inexigibilidade de licitação na seção II e a dispensa do torneio licitatório na seção III, a lei também estabelece, na seção I, como deve ser instruído o processo de contratação direta.
De fato, da leitura do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, observa-se que a regra é a realização de licitação. Contudo, existem exceções, conforme autorizado pelo texto constitucional, que devem estar previstas na legislação, como é o caso da contratação direta, que, portanto, é realizada sem licitação. Confira:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (Grifei)
Nesses termos, o manual de orientações e jurisprudência do TCU[1] define licitação como o “processo por meio do qual a Administração Pública convoca, sob condições estabelecidas em ato próprio (edital de licitação), interessados para apresentação de propostas relativas ao fornecimento de bens, prestação de serviços ou execução de obras.”
Dessarte, a escolha do legislador constituinte em autorizar contratações sem licitação levou em consideração, entre outros aspectos, os custos transacionais envolvidos na realização do procedimento licitatório.
Sobre esse ponto específico Marçal Justen filho[2] fez a seguinte ponderação:
Toda licitação envolve uma relação entre custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento de atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc.) e da alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora para desenvolvimento dos atos da licitação. Também podem existir outras espécies de custos, a serem examinadas caso a caso.
Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em que a Administração efetivará (em tese) contratações mais vantajosas do que realizaria se a licitação não tivesse existido. A dispensa de licitação decorre do reconhecimento por lei de que os custos inerentes a uma licitação superam os benefícios que dela poderiam advir. A lei dispensa a licitação para evitar o sacrifício dos interesses coletivos e supraindividuais. (Grifei)
Com efeito, a opção do legislador em permitir a contratação direta sem licitação reflete uma preocupação não apenas com a eficiência, mas também, com a eficácia na gestão pública. O legislador constatou que, em determinadas situações, os custos transacionais associados ao processo licitatório podem ser desproporcionais aos benefícios que dele se espera. Esses custos incluem não apenas despesas financeiras, mas também o tempo e os recursos humanos necessários para conduzir o procedimento, que atrasam a execução de serviços essenciais. Ao considerar os custos e benefícios, o legislador busca evitar que a dificuldade do processo licitatório prejudique a agilidade da Administração Pública e a satisfação das necessidades da sociedade.
Ademais, é importante enfatizar as diferentes definições para os tipos de contratação direta. Dessa forma, a licitação será dispensada quando a lei determinar sua não realização, mesmo em situações em que seria cabível. As hipóteses para esse tipo de contratação direta estão previstas taxativamente no artigo 76 da Lei n.º 14.133/2021, em casos como, por exemplo, doações em forma de pagamento, permutas, programas habitacionais, venda de ações e títulos, ou até mesmo a venda de bens produzidos por órgãos ou entidades da Administração Pública. São as chamadas alienações de bens da Administração Pública, as quais possuem um capítulo próprio, o IX.
Por outro lado, a licitação será dispensável quando a concorrência for viável, ou seja, a licitação poderia ser realizada, mas, faculta-se ao administrador utilizando a discricionariedade optar pela não realização do procedimento licitatório nos casos taxativamente enumerados no artigo 75 da Lei n.º 14.133/2021.
A licitação poderá ainda ser considerada inexigível se não houver possibilidade de realização do procedimento licitatório, por não ser viável a competição; nesse caso, o rol exemplificativo está previsto no artigo 74 da Lei n.º 14.133/2021.
Em vista disso, o artigo 75, incisos I e II, da Lei n.º 14.133/2021, dispensa a licitação em razão do seu valor, considerando o princípio da economicidade, ou seja, os custos envolvidos na realização do procedimento licitatório, e do interesse público, uma vez que a contratação pública pode ser realizada sem a necessidade de desembolsar recursos maiores pelo Estado do que os que seriam empregados caso o procedimento licitatório fosse realizado, in verbis:
Art. 75. É dispensável a licitação:
I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Grifei)
Nesse sentir, é importante destacar que, para a criação dessas hipóteses, o legislador provavelmente considerando o desequilíbrio entre o custo e o benefício na realização ou não do procedimento licitatório concluiu que, nessas situações, o custo econômico para a realização do certame é superior ao benefício que dele resulta.
Conforme afirma também Fabrício Motta[3], “Desta forma, existe no valor definido pelo legislador uma presunção absoluta que o custo da licitação é maior do que o valor estabelecido na lei para a dispensa.” ou, ainda, como ressalta Joel de Menezes Niebuhr[4] “as licitações de serviços de manutenção em geral são realmente complexas, sobremodo porque boa parte das demandas de manutenção não podem ser antecipadas, não são previstas e, logo, é muito difícil programá-las.”
No contexto das licitações e contratos administrativos, o Enunciado de Orientação Normativa da AGU n.º 87 fornece uma importante diretriz para a dispensa de licitação com base no valor contratual, de acordo com os incisos I e II do art. 75 da Lei n.º 14.133, de 2021.
No regime de contratação pública instituído pela Lei n.º 14.133/2021, é possível celebrar contratos continuados para fornecimento e para serviços, podendo a vigência desses ajustes alcançar até 10 (dez) anos, nos termos dos artigos 106 e 107 da Lei n.º 14.133, de 2021, transcritos abaixo:
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I – a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II – a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III – a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. (Grifei)
Dessa maneira, os contratos de execução contínua: a) podem ter como objeto o fornecimento bens ou a prestação de serviços; b) podem ter vigência inicial de até 5 (cinco) anos; c) podem ser prorrogados por até 10 (dez) anos; d) a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; e) a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; e f) previsão em edital.
Veja, que a norma, ao mesmo tempo que possibilita a formalização de contratos de serviços e fornecimentos contínuos com vigência inicial de 5 (cinco) anos, com possibilidade de prorrogação de até 10 (dez) anos, condiciona essa permissão à comprovação, pela Administração Pública, a cada exercício financeiro, da existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e da vantagem em sua manutenção. Isso leva a crer que a intenção da norma foi que as condições da contratação sejam revisitadas anualmente. Ora, se essa foi a intenção da norma, é plausível concluir que, em termos de eficiência da gestão contratual, considerar o valor da contratação como o montante equivalente ao período de 1 (um) ano está em harmonia com o que pretendeu a lei.
Nessa toada, conforme estabelecido na Orientação Normativa AGU n.º 87/2024, para contratos de fornecimento ou serviços continuados com vigência plurianual, a análise para dispensa de licitação deve considerar o valor correspondente a um período de um ano de vigência contratual. Esta orientação está fundamentada no §1º do art. 75 da Lei n.º 14.133/2021 e tem como objetivo padronizar e simplificar a interpretação dos valores limites estabelecidos para dispensa de licitação, nos termos abaixo colacionado:
Orientação Normativa 87/2024
Para fins de dispensa de licitação em razão do valor (incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021) destinada a contratos de fornecimento ou serviço continuado com vigência plurianual, nos termos dos arts. 106 e 107, da Lei n.º 14.133, de 2021, será considerado valor da contratação o montante equivalente ao período de 1 (um) ano de vigência contratual, na forma do §1º do art. 75 da Lei n. 14.133/2021.
Referência: Art. 75, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021. (Grifei)
No contexto do tema em estudo, a definição do que se entende por fracionamento de despesas também se torna importante. Em poucas palavras, o fracionamento de despesas pode ser visto como a prática de dividir uma despesa em partes menores para evitar a obrigatoriedade de licitação, ou seja, para alcançar o montante necessário para sua dispensa ou para obter vantagens indevidas. Essa prática é considerada irregular e constitui uma forma de burla aos preceitos legais que regem a contratação pública.
À vista disso, no § 1º do artigo 75 da Lei n.º 14.133/2021 encontram-se disposições importantes para a aplicação da dispensa de licitação para pequenos valores e para evitar o fracionamento indevido de despesas, qual seja:
§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.” (Grifei)
No que diz respeito ao § 1º do artigo 75, ele dispensa a necessidade de somar os valores gastos no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora e as despesas realizadas com objetos da mesma natureza, entendidos como aqueles relacionados às contratações no mesmo ramo de atividade comercial. Isso se aplica para fins de aferição do limite imposto no artigo 75, inciso I e II, que dispensa a licitação para pequeno valor.
De acordo com o artigo 34 da Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, exercício financeiro é o período anual em que deve vigorar ou ser executada a Lei Orçamentária Anual. Esse período coincide com o ano civil, iniciando em 1º de janeiro e terminando em 31 de dezembro.
Relacionado com a temática Fabrício Motta[5] entendeu que:
A estimativa do valor do objeto – sobretudo no estudo técnico preliminar, nos termos do art.18, § 1º – deve levar em consideração o exercício financeiro, como regra. O plano anual de contratações (art. 12, VII e art. 18), por seu turno, indica no próprio nome do instrumento a periodicidade que deve ser abrangida para efeito do planejamento. Da mesma forma, a duração dos contratos continua adstrita à anualidade orçamentária (art. 105), ainda que seja admitida a celebração de contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas a diretrizes do art. 106. Desta forma, a referência ao ‘somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora ‘reforça a adstrição aos instrumentos de planejamento e à anualidade orçamentária’. (Grifei)
No que se refere ao conceito atribuído à unidade gestora, conforme o Manual do SIAFI, ela é definida como “Unidade Orçamentária ou Administrativa que realiza atos de gestão orçamentária, financeira e/ou patrimonial, cujo titular, em consequência, está sujeito à tomada de contas anual na conformidade do disposto nos artigos 81 e 82 do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967.”[6] Essa definição está relacionada à necessidade do órgão desconcentrar atribuições, promovendo a distribuição interna de competências e responsabilidades dentro de sua estrutura ou da entidade pública. Essa dissociação da gestão contribui para facilitar a execução de políticas públicas, sendo fundamental para melhorar a eficiência da Administração Pública.
Relativamente aos objetos de mesma natureza o Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão 120/2007, Segunda Câmara, decidiu da seguinte maneira:
A primeira irregularidade consistiria na contratação de diversas pequenas obras e serviços de engenharia mediante dispensa de licitação, quando a soma dos valores contratados exigiria a realização de convite. Acontece que, embora os procedimentos em questão refiram-se a obras e serviços de engenharia, não se vislumbra que essas obras pertençam a um mesmo objeto de modo a ensejar uma única licitação. Trata-se por exemplo de serviços de roçagem e limpeza em barragem, serviços de pintura em salas de aula, serviços de manutenção de rede elétrica de diversos setores da instituição, troca de piso da quadra de esportes, dentre outros. São sim pequenas obras com natureza diversa a serem prestados em diferentes locais. O fracionamento estaria evidente caso, por exemplo, fosse efetuada uma contratação para cada prédio objeto dos serviços de energia elétrica, o que não ocorreu. (Grifei)
Além do mais, a Instrução Normativa SEGES/ME n.º 67, de 8 de julho de 2021, alterada pela Instrução Normativa Seges/MGI n.º 8 de 2023, que trata da dispensa de licitação na forma eletrônica e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no artigo 4º, § 2º, incisos I e II, buscou estabelecer um critério objetivo para o conceito de ramo de atividade, considerando-o como “a linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), vinculada: I – à classe de materiais, utilizando o Padrão Descritivo de Materiais (PDM) do Sistema de Catalogação de Material do Governo federal; ou II – à descrição dos serviços ou das obras, constante do Sistema de Catalogação de Serviços ou de Obras do Governo federal.”
A respeito da definição de dispêndios o Manual de Contabilidade aplicada ao setor público[7] dispõe:
O orçamento é o instrumento de planejamento de qualquer entidade, pública ou privada, e representa o fluxo de ingressos e aplicação de recursos em determinado período. Para o setor público, é de vital importância, pois é a lei orçamentária que fixa a despesa pública autorizada para um exercício financeiro. A despesa orçamentária pública é o conjunto de dispêndios realizados pelos entes públicos para o funcionamento e manutenção dos serviços públicos prestados à sociedade.
Os dispêndios, assim como os ingressos, são tipificados em orçamentários e extraorçamentários.
Segundo o art. 35 da Lei nº 4.320/1964:
Pertencem ao exercício financeiro:
I – as receitas nele arrecadadas;
II -as despesas nele legalmente empenhadas.
Dessa forma, despesa orçamentária é toda transação que depende de autorização legislativa, na forma de consignação de dotação orçamentária, para ser efetivada. (Grifei)
Em harmonia com essa previsão, o artigo 60 da Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, proíbe a realização de despesa sem prévio empenho, e o art. 58 da mesma norma estabelece que o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento, pendente ou não de implemento de condição. Assim, dispêndio seria o uso de dinheiro para adquirir bens, serviços ou cumprir compromissos financeiros, podendo ser entendido como o desembolso efetivo de recursos, que ocorre com o pagamento, o qual deve seguir as fases dos artigos 58 a 64 da Lei nº. 4.320/1964, a saber: empenho, liquidação e pagamento.
Em vista disso, considerando que o artigo 106 da Lei n.º 14.133, de 2021, admite expressamente a possibilidade de os contratos de execução contínua terem vigência de até 5 (cinco) anos, no caso de contratos continuados com vigência superior a um ano, deve ser considerado, para fins da dispensa de licitação prevista nos incisos I e II do artigo 75 da Lei n.º 14.133, de 2021, apenas o valor equivalente ao que será despendido no curso de um exercício financeiro, e não o valor total do contrato. Ou seja, caso o contrato continuado tenha vigência inicial de 12 (doze) meses, mas com possibilidade de prorrogação de até 10 (dez) anos, o montante a ser despendido com as prorrogações não deve ser computado para averiguação do valor do contrato para fins de dispensa de licitação em razão do valor.
Disso decorre que, se no primeiro ano de vigência contratual o dispêndio em relação aos objetos de mesma natureza contratados ficar dentro do limite da dispensa, mas nos anos seguintes não, a dispensa em razão do valor não será adequada se o preço do contrato para um período de 12 (doze) meses for maior do que os valores vigentes no ano da contratação, conforme os incisos I e II do art. 75 da Lei n.º 14.133, de 2021.
Cabe ser ressaltar, ainda, que o enunciado 50 do 2º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal entendeu da mesma maneira, conforme segue:
Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos por dispensa de licitação em função do valor, de acordo com o art. 75, incisos I e II, da Lei n. 14.133/2021, o valor limite para fins de apuração de fracionamento da despesa deve ser considerado por exercício financeiro, de modo que uma contratação com prazo de vigência superior a 12 meses pode ter valor acima dos limites estabelecidos nos referidos incisos, desde que sejam respeitados os limites por exercício financeiro. (Grifei)
A interpretação fornecida pelo Enunciado de Orientação Normativa da AGU 87 é uma medida que busca harmonizar a aplicação da Lei n.º 14.133/2021 com as necessidades práticas da Administração Pública. O período de um ano estabelecido para apuração do valor dos contratos continuados garante que a dispensa de licitação por valor seja aplicada de forma racional e eficaz, atendendo ao princípio da eficiência que permeia a gestão pública.
A prática de considerar o valor correspondente a um período de 1 ano de vigência contratual é particularmente relevante para contratos de fornecimento ou serviços contínuos que transcendem um único período anual. Esta abordagem assegura que o montante considerado seja mais manejável e que se encaixe dentro dos limites estipulados para dispensa, sem ignorar a realidade da continuidade dos serviços ou fornecimentos necessários à Administração Pública.
A orientação fornecida pelo enunciado assegura que os gestores públicos tenham uma base clara e segura para a tomada de decisões envolvendo dispensas de licitação. Facilita a contratação direta para serviços e fornecimentos contínuos, essenciais para a manutenção das atividades públicas, evitando a burocracia excessiva de processos licitatórios frequentes. Promove a uniformidade na interpretação das normas sobre dispensa de licitação, garantindo que todas as entidades e órgãos públicos adotem uma prática consistente.
Notas
[1] Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2024.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei 14133/202. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. Página 1006.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coordenação). Licitações e Contratos Administrativos: Inovações da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Página 272.
[4] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. Página 245.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coordenação). Licitações e Contratos Administrativos: Inovações da Lei14.133, de 1º de abril de 2021. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Página 273.
[6] Fonte: Portal da Transparência. Acesso em 09.10.2024: https://portaldatransparencia.gov.br/pagina-interna/603392-dicionario-de-dados-cpcc#:~:text=UNIDADE%20GESTORA%20(UG)%20%2D%20Unidade,25%20de%20fevereiro%20de%201967.
[7] Secretaria do Tesouro Nacional – Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público – 10ª Edição. Acesso em 12.10.2024: https://www.tesourotransparente.gov.br/publicacoes/manual-de-contabilidade-aplicada-ao-setor-publico-mcasp/2024/26. Página 73.
