Governança, territorialidade e cultura: pressupostos para o avanço das contratações públicas sustentáveis a partir da Lei n.º 14.133/21

1. Introdução

Constitucionais e legais antes mesmo da alteração na Lei n.º 8.666/93 ocorrida em 2010, as contratações públicas sustentáveis apresentam desafios para sua disseminação territorial nos diversos entes federativos brasileiros e há necessidade de uma avaliação crítica dos motivos de ainda não serem amplamente conhecidas e aplicadas. 

O presente estudo, de abordagem autoral na qualidade de pesquisadora no tema e observadora participante dos processos de implementação desta política pública desde 2009, tem por objetivo fomentar e contribuir para o debate, a fim de que, somado este meu olhar a outros, possa-se em rede e coletivamente, nas diferentes instâncias e esferas institucionais e acadêmicas, avançar na implementação das contratações públicas sustentáveis a partir das imensas janelas de oportunidade trazidas pela Lei n.º 14.133/21 e das relações do tema com governança pública.

Para tanto será apresentada, primeiramente, a constitucionalidade e legalidade das contratações públicas sustentáveis desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, afastando-se a incompreensão de que somente a partir de 2010 teriam se tornado juridicamente possíveis no Brasil. 

A seguir, a Lei n.º 14.133/21 é analisada sob a perspectiva das categorias da governança, territorialidade, cultura organizacional e social como necessárias e fundantes para avanços nas contratações públicas sustentáveis nos próximos anos, com sugestões de encaminhamentos propositivos.

2. Percurso das contratações públicas sustentáveis no Brasil

Compreender a governança sustentável no âmbito da Lei n.º 14.133/21 pressupõe ponto de partida que não seja reducionista e não enfatize apenas a letra da lei, sendo de se compreender e considerar o processo de constituição histórica das contratações sustentáveis no Brasil.

Neste sentido, há de se saber de onde partimos, a fim de que possamos avaliar onde estamos e o que ainda nos falta, como percurso jurídico e de governança, seguir.

2.1. Necessária reflexão histórica: as contratações sustentáveis autorizadas, de per si, pela Constituição Federal de 1988

As contratações públicas sustentáveis possuem seu fundamento na Constituição Federal, decorrente da conjugação do dever estatal em defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos (artigo 225, caput), com o princípio da ordem econômica da defesa do meio ambiente (artigo 170, IV), em consonância com os fundamentos da República Federativa do Brasil da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e livre iniciativa e pluralismo político (artigo 1º) e com os objetivos fundamentais constantes do artigo 3º, consistentes em construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Assim, antes mesmo da alteração legislativa introduzida, em 2010, na Lei n.º 8.666/93, as contratações públicas sustentáveis já eram constitucionais e legais, não se olvidando que, por intermédio delas, instrumentaliza-se o dever do Estado em preservar o meio ambiente. Neste sentido, o Guia de compras públicas sustentáveis: uso do poder de compra do governo para a promoção do desenvolvimento sustentável, do Centro de Estudos em Sustentabilidade da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (GVces) e do Governos Lobais pela Sustentabilidade – Secretariado para América Latina e Caribe (ICLEI) já pontuava, em 2008:

“A Constituição Federal de 1988 tem, entre os princípios que regem a atividade econômica, a busca pela defesa do meio ambiente e a livre-concorrência. Ambos encontram-se descritos no mesmo art. 170 a demonstrar a preocupação do nosso Estado pelo denominado desenvolvimento sustentável. Sendo a Constituição Federal a norma que ocupa o primeiro lugar no que tange à hierarquia e à prevalência das demais normas, a interpretação das leis por ela recepcionadas e que a seguiram deve estar em consonância com os seus princípios e ordens. E a legislação que trata da licitação não foge dessa regra.
A primeira atitude a se tomar é tentar visualizar o principal objetivo da legislação licitatória com um olhar mais sustentável e menos financeiro.” (GVces, ICLEI, p. 35).

“(..) Além disso, a interpretação da Lei de Licitações públicas deve se dar de forma coerente com o restante das normas do ordenamento jurídico nacional, em particular, com os preceitos da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei no 6.938/81) que orienta o Estado na gestão pública dos interesses ambientais. A referida lei estabelece entre seus objetivos que é preciso compatibilizar o desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente, fixar critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo dos recursos ambientais, desenvolver pesquisas e tecnologias para uso racional desses recursos, difundir tecnologias de manejo do meio ambiente e formar uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico, promover a preservação e restauração dos recursos ambientais. Portanto, as licitações públicas deveriam acontecer de forma a respeitar esses preceitos.” (GVces, ICLEI, p. 37).

Com efeito, a especificação técnica do objeto com critérios sustentáveis, assim como a motivação administrativa lastreando a opção do gestor público também nas previsões constitucionais referidas e na Lei n.º 6.938/81 já possibilitava a implementação, com segurança jurídica, de contratações sustentáveis independentemente de previsão expressa nesse sentido na Lei n.º 8.666/93.  

Recentemente, entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, em voto do Ministro Dias Toffoli na ADI 2.946/22, corroborou que as contratações públicas sustentáveis já eram constitucionais e legais antes mesmo da alteração introduzida pela Lei n.º 12.349/10 no artigo 3º, caput, da Lei n.º 8.666/93:

“Quer-se dizer, com isso, que as licitações, além de buscarem a melhor proposta para a Administração, resguardando a isonomia e a impessoalidade e prevenindo eventuais condutas de imorais por parte do administrador, podem e devem ser utilizadas com fins regulatórios, visando à concretização de outros valores constitucionais igualmente relevantes, como a preservação ambiental e o desenvolvimento socioeconômico sustentável.

Nas palavras de Lena Barcessat, “a utilização do poder de compra do Estado, através das licitações sustentáveis com a finalidade de regulação social, desde que respeitadas as normas e princípios constitucionais, está longe de ferir o princípio da igualdade, nem tampouco prejudica a competitividade (…). Se escolhas de produtos, por razões de conveniência e oportunidade são aceitas, com muito mais razões há de se aceitar as escolhas motivadas na necessidade de conservação e de preservação do meio ambiente (regulação social), que constitui um dever do Estado, não apenas uma mera faculdade” (Papel do Estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio ambiente: necessidade de opção por contratações sustentáveis. In SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011).

Por tais razões, mesmo antes da alteração introduzida pela Lei n.º 12.349/10, as licitações sustentáveis já eram constitucionais e legais, o que dispensa maiores comentários”.

Há de se registrar, portanto, que a sustentabilidade como princípio constitucional (Freitas, 2019) autoriza, de per si, das contratações públicas sustentáveis, acrescendo-se que o direito internacional público como soft law também teve influência principiológica no tema e repercussões na legislação nacional, como já tivemos a oportunidade de detalhar (Villac, 2015).

Pela relevância, destacamos o princípio 8 da Declaração da Rio 92, consoante o qual “Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográficas adequadas”, bem como a Agenda 2030 e o Objetivo do Desenvolvimento Sustentável 12, meta 12.7, expresso em relação a contratações públicas sustentáveis, no sentido de que os países devem “Promover práticas de compras públicas sustentáveis, de acordo com as políticas e prioridades nacionais”, tendo sido adequada referida meta 12.7 para a realidade brasileira como: “Promover práticas de contratações e gestão públicas com base em critérios de sustentabilidade, de acordo com as políticas e prioridades nacionais” (IPEA, 2018).

Em acréscimo, a demonstrar a relevância internacional no campo organizacional privado, a IS0 20.040 versa sobre compras sustentáveis e a norma ABNT PR 2030 que aborda o ESG (Environmental, Social and Governance) e que tem relação com contratações sustentáveis, mormente no atual momento regulatório brasileiro decorrente da Lei n.º 14.133/21 e as previsões de governança que trouxe a nova lei em seu conteúdo.

2.2. Sustentabilidade na Lei n.º 14.133/21: desafios de implementação que vão para além da letra da lei

Com efeito, a reflexão sobre a constitucionalidade e legalidade das contratações sustentáveis antes da Lei n.º 12.349/10 é relevante porque é contributiva para compreensão dos desafios de fortalecimento da governança em face da Lei n.º 14.133/21. Assim, partiremos dos dois primeiros tópicos abaixo para análise do objetivo a que se propõe o presente estudo:

“1. O Estado, no exercício de suas atividades administrativas, deve nortear-se pela escolha de instrumentos que favoreçam a consecução dos princípios e objetivos constitucionais.
2. A licitação é um instrumento jurídico viabilizador, em concreto, do desenvolvimento sustentável previsto na Constituição Federal de 1988.
3. A Lei 12.349/10 não introduziu as licitações sustentáveis no ordenamento jurídico brasileiro e estas já ocorriam mesmo sem previsão legislativa expressa na Lei 8.666/93, com ênfase na especificação do objeto e na motivação administrativa.” (Barki, 2011).

Conclusões de artigo publicado em 2011, a proposta é partir delas, agora como premissas, para identificar os desafios atuais no tocante às contratações públicas sustentáveis no Brasil.

No exame da primeira premissa, se o Estado deve nortear-se pela escolha de instrumentos adequados e eficientes que possibilitem a consecução dos princípios, objetivos e direitos constitucionais, identifica-se, desde logo, os primeiros desafios a serem enfrentados para a disseminação das contratações públicas sustentáveis: governança, territorialidade, culturas organizacional e social.

Sem a pretensão de esgotar o debate, motivos para o não avanço massivo das contratações sustentáveis decorrem de, em muitos órgãos públicos, terem ocupado instâncias intermediárias nas estruturas organizacionais em abordagens predominantemente operacionais e não internalizadas na dimensão da governança pública. Compreender o consumo estatal sustentável como algo facultativo, a ser observado apenas eventualmente, é uma das consequências da ausência de diretrizes em órgãos públicos que sejam claras e assertivas quanto ao assunto.

Acresça-se que a cultura organizacional, tanto pública como privada, assim como a cultura social, não elege a sustentabilidade como um valor e ainda há premente necessidade de ações educativas para o corpo funcional e cidadão, no avanço daquilo que preconiza a educação ambiental: ser transversal, inclusiva e crítica.

Além dos desafios de governança (Cader; Villac, 2022), de cultura organizacional e social, há o desafio da territorialidade, que se conjuga ao fato de o Brasil possuir dimensões espaciais consideráveis, mais de cinco mil municípios, de realidades sociais, econômicas, populacionais e ambientais diversas.

Como estabelecer incentivos, ações e iniciativas para que os municípios implementem contratações sustentáveis? Há de se operacionalizar o federalismo cooperativo não apenas formalmente, mas em um agir público-institucional colaborativo em prol da consecução de valores éticos, humanos, inclusão e redução das desigualdades, preservação da biodiversidade, combate às mudanças climáticas, incentivo à bioeconomia, fontes renováveis de energia, dentre tantos outros que se perfazem tanto mediante contratações públicas, como por convênios, acordos de cooperação e instrumentos congêneres.

Assim, ao desafio da territorialidade há de se conjugar a concepção de Milton Santos (2009) que concebe o espaço como locus de reflexão e o campo da geografia humana e política não pode ser desconsiderado na implementação de uma governança sustentável que seja também inclusiva e participativa.

A discussão amplia-se, portanto, para a concepção de contratações públicas sustentáveis como uma política pública e aqui se insere o segundo ponto do artigo, qual seja, que a licitação é um instrumento jurídico viabilizador, em concreto, do desenvolvimento sustentável previsto na Constituição Federal de 1988.

Há, portanto, uma transversalidade de campos do conhecimento subjacente para o êxito das contratações públicas sustentáveis e refere-se ao estreitamento das relações entre Direito, Administração Pública e Políticas Públicas, a fim de serem vivificados amplamente os direitos constitucionais pelo consumo estatal naquilo que autoriza a juridicidade.

A partir desta análise crítica, prossegue-se, então, com a apresentação e estudo das previsões legais constantes da Lei n.º 14.133/21 que abordam as categorias identificadas da governança, territorialidade, cultura organizacional e social.

2.3. Governança, Territorialidade e Cultura para avanços nas contratações sustentáveis a partir da Lei n.º 14.133/21

Em recorte temático, verifica-se que no tocante aos construtos Governança, Territorialidade, Cultura organizacional e social, a nova Lei de licitações contempla artigos sobre eles, demonstrativos que, no campo da sustentabilidade, há avanços.

Os quadros abaixo contemplam esquematização das categorias, correspondência legal e sugestões de disseminação das contratações públicas sustentáveis internamente na instituição pública.  

Verifica-se que a Lei n.º 14.133/21 apresenta previsões que possibilitam o aprofundamento das vinculações entre governança e contratações públicas sustentáveis em ações práticas nos âmbitos internos de cada órgão público.

No tocante à territorialidade, observou-se que, ainda que não expressamente referida na nova Lei de licitações, a concepção de desenvolvimento sustentável abrange diversos aspectos que a ela se relacionam, como o fomento ao desenvolvimento local e regional, incentivo às contratações compartilhadas e análise das logísticas de transporte de bens licitados para redução da emissão de gases de efeito estufa, dentre outras possibilidades.

A categoria cultura na Lei n.º 14.133/21 relaciona-se tanto com aquela organizacional de um órgão público como também com iniciativas de sensibilização social para a sustentabilidade, além de sua importante relação com os temas da diversidade, inclusão e acessibilidade pelas contratações públicas e iniciativas que fomentem a cultura local e regional.

3. Considerações finais

Constitucionais e legais desde a Constituição Federal de 1988 e ainda não amplamente aplicadas no Brasil, há um grande potencial de fortalecimento das contratações públicas sustentáveis a partir da adoção tripartite das categorias elencadas, em ações articuladas e sistêmicas, conforme sintetizado na figura abaixo:

A articulação da Governança com Cultura e Territorialidade apresenta-se como o percurso sugerido pela autora aos órgãos públicos brasileiros para maior disseminação das contratações públicas sustentáveis a partir da Lei n.º 14.133/21, a fim de que, em visão não estanque, empreenda-se efetivamente a consideração desta política pública como transversal e dialógica e inicie-se percurso público e institucional para seu fortalecimento no Brasil.

Bibliografia

BARKI, Teresa Villac Pinheiro. Licitação e desenvolvimento nacional sustentável. In: Debates em Direito Público: Revista de Direito dos Advogados da União. Ano 10, n. 10, p. 261-274. Brasília (2011)

CADER, Renato; VILLAC, Teresa. Governança e Sustentabilidade: um elo necessário no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

GVces, ICLEI. Guia de compras públicas sustentáveis: uso do poder de compra do governo para a promoção do desenvolvimento sustentável. 2008.

FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

SANTOS, Milton. A Natureza do Espaço: Técnica e Tempo. Razão e Emoção. São Paulo: Edusp, 2009.

VILLAC, Teresa. Direito Internacional Ambiental como fundamento principiológico e de juridicidade para as licitações sustentáveis no Brasil. In: Licitações e contratações públicas sustentáveis. SANTOS, Murillo Giordan; VILLAC, Teresa (orgs). Belo Horizonte: Fórum, 2015.