A inviabilidade de competição relativa na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021): principais mudanças e proposta de interpretação para maximizar a eficiência da contratação direta

1. Considerações iniciais

Durante os quase 30 anos de vigência da Lei nº 8.666/1993, a contratação direta, em especial a inexigibilidade de licitação, esteve envolta em aura de ilegalidade. Exceção ao dever de licitar, foi entendida, erroneamente, como solução última que levou gestores e órgãos de assessoramento jurídico a perseguirem até o fim uma contratação via licitação ou a buscarem o fundamento inexorável do menor preço para evitar riscos de responsabilização. A concepção corrente é a de que deve ser evitada, diante dos riscos oferecidos. Um equívoco claro, que leva à redução da eficácia da norma e, na prática, acarreta prejuízos ao interesse público.

Em todo esse tempo, não esteve claro aos gestores que a contratação direta por inexigibilidade de licitação é uma solução legítima, pensada para os diversos casos em que os modelos convencionais de escolha do contratado por meio de disputa em licitação não são aplicáveis. São situações diversas, em que não há outro caminho para chegar aos resultados pretendidos. Entre elas estão as relacionadas nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, havendo consenso de que o rol não é exaustivo. É fato, porém, que o espaço de liberdade concedido ao gestor para analisar cada caso concreto, concluindo pelo cabimento, ou não, de se realizar licitação, não foi aproveitado pelo aplicador da lei – o que, reconhecemos, muito se deve ao receio de reprimenda pelo órgão de controle externo.

Das dificuldades de entendimento, a mais evidente, em nosso sentir, é a compreensão da inviabilidade de competição relativa, cujo cerne é reconhecer a inaptidão da licitação para a escolha do contratado, mesmo diante de uma pluralidade de possíveis interessados aptos a atender a demanda da Administração. A confusão com a inviabilidade de competição absoluta sempre esteve clara, havendo quem usasse, nas distintas hipóteses, os mesmos fundamentos para instruir processos e motivar decisões.¹

A nova Lei e o novo regime jurídico que ela instaura é a oportunidade para que tais equívocos sejam superados, produzindo-se interpretação que conduza à maximização da eficiência da inexigibilidade de licitação, em especial no que concerne às situações de inviabilidade de competição relativa. Trata-se de um importante desafio a ser superado, diante da semelhança textual entre ambas as leis, velha e nova. Porém, há espaço para avanços.

2. O tratamento do tema na nova Lei nº 14.133/2021

A nova lei de licitações e contratações traz, basicamente, o mesmo cerne normativo da Lei nº 8.666/93, aumentando, contudo, o rol de hipóteses exemplificativas da caracterização da inviabilidade da competição.

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: (…)

IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

Pode-se observar, no caput do art. 74, a mesma inviabilidade de competição genérica presente no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 e, nos seus incisos, as mesmas hipóteses que levam às noções de inviabilidade de competição a que já estávamos habituados a conviver: a) absoluta, pela ausência material de competidores (incisos I) e b) relativa, em razão da impossibilidade de comparação objetiva entre as propostas, com consequente inaplicabilidade da licitação (incisos II e III).

Os incisos IV e V são novidade, na medida em que não havia, na Lei nº 8.666/1993, previsão normativa expressa da inexigibilidade como fundamento jurídico das contratações via credenciamento e que a aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha vem retratada, na referida Lei, como hipótese de dispensa de licitação. Enquadram-se nas referidas categorias de inviabilidade de competição, respectivamente, relativa e absoluta.

2.1 A exigência de exclusividade permanente e contínua de representação para a contratação de artista

A nova lei trouxe alteração que deverá impactar significativamente na contratação de artistas, especialmente pelos municípios, pois incorporou jurisprudência do Tribunal do Contas da União no sentido de que a inexigibilidade de licitação apenas se caracteriza com a exclusividade permanente e contínua da representação do profissional do setor artístico.

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caputdeste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

Vale notar que, segundo os argumentos da Corte de Contas federal², apenas a existência de um único representante garantiria a necessária inviabilidade de competição passível de ensejar a contratação direta por inexigibilidade, num aparente misto entre a inviabilidade de competição relativa e a absoluta: não cabe licitar, pela impossibilidade de comparação objetiva relacionada ao objeto pretendido, mas é necessário que, uma vez escolhido o artista sob critérios discricionários, seja ele representado por apenas um empresário, em todo o território nacional, para todos os eventos dos quais participe, sob pena de inviabilizar a contratação direta.³

A despeito de se concordar, ou não, com essa percepção de reclassificação da hipótese, fica evidente que a licitação, qualquer que seja o motivo, não tem serventia como procedimento de contratação.

2.2 A contratação de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento

O credenciamento de profissionais ou empresas para viabilizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação já era uma realidade na vigência da Lei nº 8.666/1993. O fundamento legal residia no caput do art. 25, já que não havia hipótese específica delineada em seus incisos. A nova Lei sacramentou essa prática e criou uma hipótese específica, atribuindo maior segurança ao agir do gestor.

O credenciamento, segundo o art. 79, poderá ser utilizado como procedimento auxiliar em três situações distintas, que estarão diretamente relacionadas ao objeto da contratação por inexigibibilidade:

1. Na hipótese de contratações paralelas e não excludentes, quando for viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;
2. Na hipótese de contratação com seleção a critério de terceiros, quando a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; e
3. Na hipótese de objetos inseridos em mercados fluidos, assim considerado quando a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabilizar a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Não faz parte do escopo deste trabalho aprofundar o estudo do credenciamento, mas apenas evidenciar que situações bastante distintas das convencionalmente vistas como inviabilidade de competição podem caracterizá-la. No caso do credenciamento, o ordenamento jurídico só fez positivar hipóteses que, rigorosamente, já eram extraíveis do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

2.3 A demonstração da inviabilidade de competição para contratar profissional ou empresa notoriamente especializada

A nova Lei trouxe maior clareza no tocante à desnecessidade de, no caso da inexigibilidade fundada no inciso III (contratação de serviços técnicos profissionais especializados com profissional ou empresa de notória especialização), comprovar a exclusividade por meio de um documento – atestado, carta, contrato, declaração ou similar – emitido por terceiro.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

…

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caputdeste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Como se observa, ficou mais claro que tais documentos – a despeito da crítica quanto à sua efetividade – são exigíveis apenas na hipótese de fornecedor ou prestador de serviços exclusivo. Saneou-se, portanto, uma prejudicial distorção praticada na instrução desses processos, voltada para a comprovação da ausência de competidores, característica da inviabilidade de competição absoluta, não relativa.

2.4 A escolha baseada na notória especialização do profissional ou empresa

Uma sutil, mas importante mudança ocorreu em relação ao texto do §1º do art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

§1º do art. 25 da Lei nº 8.666/1993

“…permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

§3º do art. 74 da Lei nº 14.133/2021

“…permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Conforme entendemos, a redação atual é mais consentânea com a noção de inviabilidade de competição relativa, uma vez que lhe é inerente a multiplicidade de particulares potencialmente contratáveis. Ademais, reconhece a importância de um elemento interno, atrelado ao requisito da notória especialização, que orientará o gestor em sua escolha final: a confiança de que a execução de um dado serviço técnico profissional especializado se dará de forma satisfatória se executada por um determinado profissional ou empresa, dentre mais de um notoriamente especializados.⁴

Apesar de, na doutrina acerca da Lei nº 8.666/93, não haver uniformidade quanto à utilidade do uso da confiança para motivar tais contratações⁵, acreditamos ser impossível dissocia-lo da convicção que se forma para o gestor após demonstrada a notória especialização, figurando, portanto, como elemento implícito final de escolha. Por isso, parece-nos acertada a mudança trazida pela nova lei.

2.5 Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual

A nova lei traz um rol exaustivo de serviços técnicos especializados considerados de natureza predominantemente intelectual, passíveis de contratação com base no inciso III do art. 74:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

Alguma confusão pode decorrer do texto legal, na medida em que a expressão “seguintes” pode funcionar, equivocadamente, como limitadora da contratação por inexigibilidade de licitação de outros serviços que, na prática, puderem ser caracterizados como “técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual”. Havendo tal situação caracterizada em concreto, certamente estarão presentes as mesmas condições autorizadoras da contratação direta de profissional ou empesa notoriamente especializado.

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

...

III – contratação dos seguintesserviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: (…)

Sendo assim, parece-nos que a interpretação mais correta é aquela feita à luz do caput do art. 74, no sentido de que o inciso III apenas reconhece, de plano, que tais serviços são passíveis de contratação por inexigibilidade de licitação com profissionais ou empresas de notória especialização, sem excluir novos serviços com as mesmas características.

De toda forma, mais uma vez deve ficar claro que sempre haverá espaço para demonstrar a inviabilidade de competição em outras situações, diversas das arroladas nos incisos, considerando os termos do caput do art. 74.

2.6 A omissão, no texto legal, do requisito da singularidade do serviço

Seguindo a mesma linha já adotada pela Lei nº 13.303/16, chamada Lei das Estatais, a Lei nº 14.133/2021 não traz como requisito explícito a singularidade do serviço a ser contratado com fundamento no inciso III do art. 74. Contudo, conforme entendemos, ele permanece, de forma implícita.

Com efeito, parece óbvio que a contratação direta de um profissional ou empresa notoriamente especializada para execução de serviço ordinário ou que não exija, por suas peculiaridades, a expertise própria de um especialista, nos termos do §3º do art. 74, não se justifica.⁶ Aparentemente, não há razões para entendimento diverso no caso da Lei nº 14.133/2021.

Desse modo, o que a nova Lei fez foi eliminar as dificuldades relacionadas à caracterização da singularidade do serviço, conceito cuja delimitação se demonstrou difícil na vigência da Lei nº 8.666/1993, deixando ao encargo da Administração estabelecer, suficientemente, a relação entre suas peculiaridades e a necessidade da notória especialização para garantir uma execução satisfatória.⁷

3. A inexigibilidade de licitação decorrente da inadequação dos modelos licitatórios disponíveis: uma proposta de interpretação ampliativa

Diante de tudo o que foi dito, reside precisamente aqui o tópico de maior interesse deste breve artigo. O ponto fundamental para que se busque, conforme de início se incitou, uma ampliação da utilidade e da eficácia da contratação direta por inexigibilidade de licitação, é compreender corretamente os contornos do instituto. A abordagem foi centrada na inviabilidade de competição relativa por ser a que apresenta maior dificuldade de compreensão, mas também pelo fato de que comporta uma maior diversidade de situações concretas, não divisadas por um raciocínio restrito.

A proposta de compreensão ampliada envolve, primeiramente, estabelecer uma premissa maior para a inviabilidade de competição, caracterizando-a como qualquer situação em que os modelos de licitação disponíveis no ordenamento jurídico não se mostrarem adequados e suficientes para o alcance dos resultados pretendidos pela Administração. É perfeitamente possível extrair tal compreensão do conjunto de regras dispostas no art. 74 da nova Lei, uma vez que todas as situações elencadas nos seus incisos trazem consigo o traço da inaplicabilidade da licitação como caminho para a contratação.

Num segundo momento, envolve tomar a noção de “natureza exemplificativa” dos incisos do art. 74 da nova Lei, no sentido de terem por finalidade facilitar a compreensão da inviabilidade de competição para ampliar sua utilização, não para restringi-la. Diante da generalidade de possíveis situações abrangidas pelo caput, todas as hipóteses que, de alguma forma, impossibilitarem a utilização da licitação como procedimento apto a selecionar um contratado, caracterizando a inviabilidade de competição absoluta ou relativa, estariam albergadas pela contratação direta.⁸ Dito de outro modo, envolve reconhecer que o conceito de inviabilidade de competição está aberto para permitir a contratação direta por inexigibilidade sempre que, concretamente, a licitação se mostrar inaplicável para alcançar os objetivos de contratação. Tal entendimento é perfeitamente compatível com a natureza constitucional da inexigibilidade de licitação, que não deve continuar carregando o signo da excepcionalidade como sinônimo de ilegalidade. Ao contrário, precisa ser considerada como opção legítima sempre que se mostrar como a melhor dentre todas as oferecidas pelo ordenamento jurídico.

Por fim, envolve compreender que a inviabilidade de competição relativa não afasta a possibilidade de estímulo à competição entre os interessados por meio de procedimentos outros, obviamente diversos dos modelos de licitação. Isso, aliás, seria especialmente útil à contratação de soluções inovadoras, pois permitiria um modelo de incentivo no qual os particulares interessados, por sua conta e risco, promoveriam os melhores esforços para apresentar a melhor solução. Não seria um procedimento licitatório, mas fomentaria, de modo orgânico e natural, a oferta de boas soluções pelos interessados, propiciando a melhor escolha pela Administração.⁹

4. Conclusões

A contratação direta por inexigibilidade de licitação é uma ferramenta importante no rol dos procedimentos de contratação disponibilizados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Se até agora, não havia sido compreendida em sua plenitude, o nascedouro de um novo marco regulatório é o momento oportuno para que encontremos nas novas regras uma eficácia qualificada pela eficiência, suficiente, então, para conduzir a uma Administração Pública cada vez mais efetiva.

É hora, pois, de deixar de lado o ambiente do Direito Administrativo do Medo para buscar interpretações que criem um espaço seguro de atuação ao gestor que porventura identificar, na contratação direta, uma solução para o problema enfrentado. Deve-se evitar transportar para o presente entendimentos construídos no século passado, em função de leis que serão revogadas, sendo imperioso buscar novas teorias, devidamente fundamentadas, que representem um avanço hermenêutico e considerem sua utilidade para a Administração Pública atual.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMARÃO, Tatiana; PIRES, Maria Fernanda. A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos à luz da nova Lei de Licitações”. Observatório da Nova Lei de Licitações – ONLL. Disponível em http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/04/07/a-inexigibilidade-de-licitacao-para-a-contratacao-de-servicos-juridicos-a-luz-da-nova-lei-de-licitacoes/.

PÉRCIO, Gabriela Verona; FORTINI, Cristiana (Coord.). Inteligência e inovação em contratação pública. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

NIEBUHR, Joel de Menezes; Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 11 ed., Salvador: Ed. Juspodivm, 2021.

ZYMLER, Benjamin… (et al). Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei nº 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

1 Inclusive, no âmbito do próprio TCU, era possível encontrar alguma confusão, tal como ocorreu no acórdão nº 2.289/19-1ª Câmara, que entendeu que a presença de pesquisa de preços em um processo de contratação de curso, fundada no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, descaracterizava a inexigibilidade.

2 Vide Acórdão nº1.435/2017-TCU/Plenário e Acórdão nº 1351/2017-TCU/Plenário.

3 A propósito, a doutrina classifica a hipótese do inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 como de inviabilidade de competição relativa. Nesse sentido, Ronny Charles Lopes de Torres enfatiza que “o pressuposto para que profissional do setor artístico seja contratado, através da inexigibilidade licitatória, é a inviabilidade de se realizar uma escolha minimamente objetiva do serviço almejado, bem como o fato de ser pouco provável que um artista, consagrado pela opinião pública, submeta-se a um certame para sua contratação” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 11 ed., Salvador: Ed. Juspodivm, 2021, p. 460). Na mesma linha, Marçal Justen Filho escreve ser “impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as performances artísticas”, sendo essa a razão para a inviabilidade de competição (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 635).

4 A confiança como elemento interno da contratação por inexigibilidade com base no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 está presente na jurisprudência do TCU, em especial na Súmula 39: “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.” O STF também já decidiu em favor da confiança na AP 348, julgada pelo Pleno em 15.12/2006.

5 A respeito, ver TORRES, Ronny Charles. Ob. cit., p. 462.

6 Em relação às contratações das estatais, parte da doutrina já vinha se manifestando nesse sentido (ex vi ZYMLER, Benjamin… (et al). Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei nº 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 80 e NIEBUHR, Joel de Menezes e Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 64).

7 Sobre o assunto, Tatiana Camarão e Maria Fernanda Pires discorreram de forma esclarecedora no artigo “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos à luz da nova Lei de Licitações”, divulgado em http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/04/07/a-inexigibilidade-de-licitacao-para-a-contratacao-de-servicos-juridicos-a-luz-da-nova-lei-de-licitacoes/, acesso em 8/4/21.

8 Esse parece ser, aliás, o entendimento de Marçal Justen Filho quando escreve, a propósito do art. 25 da Lei nº 8.666/1993: “Tratando-se de instituto complexo como se passa com a inexigibilidade, o conceito de inviabilidade de competição pode ser muito mais facilmente reconhecido mediante a análise dos exemplos contidos no elenco legal. Se não existissem os três incisos do art. 25, muitos seriam tentados a restringir a inexigibilidade apenas aos casos de ausência de pluralidade de alternativas de contratação. Mas a existência do dispositivo do inc. III evidencia que o conceito de inviabilidade de competição tem de ser interpretado amplamente, inclusive para abranger os casos de impossibilidade de julgamento objetivo. Em outras palavras, a análise dos incisos do art. 25 permite identificar o conceito de inviabilidade de competição consagrado no caput do dispositivo”(JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. Cit., p. 599).

9 O assunto foi por nós abordado no artigo “Contratação de soluções inovadoras para o atendimento de demandas administrativas: um caminho à luz do ordenamento jurídico vigente”, in PÉRCIO, Gabriela Verona; FORTINI, Cristiana (Coord.). Inteligência e inovação em contratação pública. Belo Horizonte: Fórum, 2021, pp. 17-38.