1. Recentemente, foram publicadas uma série de reportagens[1] que apontam a compra de respiradores ou outros insumos e instrumentos necessários ao combate da Covid-19 (Coronavírus) com preços acima ou bem acima do padrão de mercado. Então, nossa contribuição neste tema pretende aqui analisar três pontos: (1) a existência de um “estado de coisas excepcionais”; (2) como funcionam os “desenhos de mercado”; e (3) como estabelecer parâmetros de orçamentação em um “estado de coisas excepcionais”.
O texto pretende trazer alguns parâmetros jurídico-econômicos para o controle das compras públicas feitas nessa conjuntura, pertinentes ao combate à Covid-19. Afinal, quanto custa um respirador em tempos de pamdemia?
2. Tecnicamente, “estado de emergência” ou qualquer figura similar a que se possa atribuir uma situação de exceção, em que a legalidade administrativa ordinária não consegue lidar com a integridade do Estado e da sociedade, deve ser regulada pela Constituição Federal e, em situações menos intensas, por uma “legalidade de exceção”. No primeiro caso, a Constituição Federal de 1988 disciplinou as situações de crise em dois dispositivos: art. 136, que trata do “Estado de Defesa”, e o art. 137, que tutela o “Estado de Sítio”. Não foi esta a opção da União para enfrentar o problema.
A Lei nº 13.979/2020 é exemplo da criação de uma legalidade extraordinária, a par da declaração de estado de defesa ou de sítio. A “normatividade comum” é substituída por uma “normatividade de crise”, em que se estabelecem uma série de medidas sempre pertinentes e focadas a reverter a própria crise. Aproxima-se muito com a figura do “estado de necessidade” conhecida do direito civil e do direito penal. A rigor, em situações tais, sacrificam-se determinados bens para salvar outros[2].
A Lei nº 13.979/2020 compreendeu esta situação anormal vivenciada e permitiu ao Estado atuar a partir de uma legalidade extraordinária. Se de um lado, franqueou uma série de medidas aflitivas em relação ao cidadão (art. 3º – isolamento, quarentena, interdição de atividades etc.), de outro, relativizou a “legalidade ordinária” em temas como as contratações públicas (art. 4º-A e art. 4º-B, por exemplo).
3. Contudo, a Lei nº 13.979/2020, especificamente no caso das orçamentações dos produtos ou serviços a serem adquiridos, logrou em aplicar a mesma lógica de “preço fixo” das leis gerais de licitação. Apresar do seu esforço em trazer elementos menos burocráticos para formatar uma pesquisa de mercado real, conforme os parâmetros fixados pelas alíneas do inciso VI do § 1º do art. 4º-E (inseridos pela Medida Provisória nº 926/2020), ainda assim tratou os preços de mercado de modo estático. Contudo, o mercado é dinâmico.
É louvável a preocupação do § 3º do art. 4º-E em prever que: “Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do caput não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos.”. A economia trata da alocação recursos escassos. E, muitas vezes, não estamos diante de situações em que o preço é determinante, mas sim, uma combinação de relações. Assim, a questão é de escolha, e não de quantidade – portanto, não estamos a tratar de mercadorias, mas de relações entre pessoas, que podem ser mais relevantes do que e lógica “clássica” e nodal da “oferta e procura”. Exemplo: no mercado de ações, você não precisa se preocupar se será ou não aceito, basta pagar pelo preço de mercado do ativo. Contudo, isso não vale para uma contratação da Google© ou para o ingresso em Yale©[3].
Os mercados se formam com a presença de uma série de negociantes que, com o perdão da redundância, praticam um grande número de negociações. Isso vai desde uma feira de rua ou na praça (com as barraquinhas e tudo), até um market place virtual, na rede mundial de computadores. Neste aspecto, um fator relevantíssimo no desenho dos mercados são as prognoses. O momento de fazer transações não depende do que está disponível agora, mas do que pode estar disponível no futuro. Para tanto, essa conjuntura leva às pessoas a negociarem antecipadamente, a transacionar até em condições bem desfavoráveis, mas para garantir que possam acessar aquilo que desejam. Ou para evitar que outros consigam essas coisas e, depois, não sobre uma oferta ou produto para acessar[4]. Exemplo: com a prognose e o risco de escassez de respiradores, EPI’s, álcool gel etc., muitas pessoas e instituições correram desenfreadamente para adquirir estes produtos, gerando um preço de mercado inflacionado e não correlato com os preços fixados nos portais de compras. Em síntese, as orçamentações trabalharam com preços fixos, quando a dinâmica de mercado e as prognoses alteraram completamente esta infraestrutura.
4. Portanto, em relação aos agentes reguladores (v.g. Estado, agências reguladoras etc.), as regras habituais ou “clássicas” da concorrência não têm adapatabilidade em mercados bifaces. Esse modelo de atuação deve ser repensado. As ideias antitruste de preços predatórios ou concentração de mercado podem não fazer sentido ou ser coerentes com mercados que adotam as multiplataformas[5] ou em situações de crise.
Veja que o mercado que baseia sua competição na velocidade dos competidores se mostra ineficiente em relação ao mercado que compete em relação ao preço (valor) das coisas. Perceba, ainda, que seriam gastos recursos inúteis em ser veloz, sem agregar nada à sociedade. Os mercados podem não se tornar atrativos caso não respondam com eficiência às demandas – e nisso se pode até falar em velocidade. Em termos econômicos, os “sinais” dos participantes do mercado são extremamente valiosos, porque revelam uma manifestação de interesse. Eis um paradigma importante a ser considerado pelos órgãos de controle.
Assim, um mercado consegue funcionar melhor se desenvolve um ambiente confiável e transparente para que ambas as pessoas que se relacionam possam demonstrar ou não seu real interesse. Logo, o controle das compras públicas não poderá jamais levar em conta só o preço do produto.
5. Um exemplo simples pode aclarar o que dissemos em relação à dinâmica de preços. A forma como se estrutura um leilão pode definir os lances. Exemplo: leilão fechado e ascendente de segundo lance. Imagine que se faça um leilão em que o lance de valor mais alto pague pelo preço ofertado pelo segundo colocado. Nessa situação, as partes darão lances um pouco acima do que vale o objeto, para pagar aquilo que o produto disputado vale. Se fosse um leilão de primeiro lance, tendencialmente as ofertas viriam mais abaixo. Outro exemplo é o leilão de flores a granel na Holanda, chamado por isso de “leilão holandês”: o peço inicial é muito mais alto do que vale. E o valor vai com o tempo diminuindo. O primeiro licitante que parar o relógio no valor atual, leva por este preço.
7. De outro lado, os interesses das pessoas podem advir de um número incontável de variáveis, muitas delas sequer mensuráveis economicamente. Em muitos mercados, certos sujeitos “criam” toda a sorte de mecanismos para atrair os interesses das pessoas. E isso pode ser feito até mesmo pelo Estado ou pela regulação[6]. De modo que é relevante a atuação do Estado ordenador na aquisição dos produtos durante a pandemia, a fim de tornar equilibrado as regras econômicas.
8. Logo, os órgãos de controle deverão levar em conta na avaliação das orçamentações que o mercado é dinâmico, e não se adapta à orçamentações estáticas. Além do mais, a situação de escassez gerada pelo Covid-19 em relação a determinados produtos ou serviços deve ser tomada como um ponto central na sindicabilidade das pesquisas de mercado. E, ainda, as prognoses e os riscos não podem ser desconsiderados. Até porque, “[…] na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.” – art. 22 “caput” da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Como
bem definido pelo economista Alvin Roth, mercados são como idiomas. Com o
tempo, eles se modificam. Mas só funcionam bem se respeitarem regras comuns a
todos os participantes – está aí a gramática para provar isso[7].
[1] Exemplo: https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2020/05/tce-abre-investigacao-para-apurar-compra-de-3000-respiradores-pela-gestao-doria.shtml – data da publicação: 5 de maio de 2020.
[2] Exemplifico: um cidadão quebra o muro ou a cerca do vizinho para combater um incêndio, conseguindo salvar o imóvel. Danificou-se a murada para proteger um bem maior.
[3] ROTH, Alvim E. Como funcionam os mercados. A nova economia das combinações e do desenho de mercado. São Paulo: Portifólio-Penguin, 2016, p. 15.
[4] ROTH, Alvim E. Op. Cit., p. 82-83.
[5] ROTH, Alvim E. Op. Cit., p. 409.
[6] TIROLE, Jean. Economia do bem comum. Rio de janeiro: Zahar, 2020, p. 234-236.
[7] ROTH, Alvim E. Op. Cit., p. 259.
