Criado inicialmente com objetivo de atender às necessidades de obras para a Copa do Mundo e as Olimpíadas no Brasil, o Regime Diferenciado de Contratação (RDC) trouxe novidades em relação aos modelos tradicionais de compras públicas vigentes naquele período. A advogada da União e especialista em Direito do Estado, Marinês Dotti, destaca que o RDC incorporou a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, resultado do controle realizado por esse órgão desde a publicação da Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993).
Com o projeto do novo marco legal (PL nº 1292/1995), a Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011) – bem como a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e temas de outras legislações – será revogada e incorporada em um único diploma. Segundo Dotti, além de adotar as soluções já apresentadas no RDC, a nova Lei de Licitações incorpora ao seu texto outros entendimentos da Corte de Contas Federal e lança mão de conteúdos previstos em normativos editados pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (atual Ministério da Economia).
Pontos Positivos
Para advogada e consultora em Direito Administrativo, Alécia Bicalho, a incorporação do RCD ao PL confere um grande avanço no sentido de ampliar o leque de regimes de execução e conceitos não existentes nas contratações regidas pela Lei Geral. Ela cita como ponto importante a remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega. Sobre o procedimento de licitação, o projeto de lei incorpora de modo definitivo a inversão de fases e a fase recursal única, ao final. A transição efetiva do conceito de “contrato de resultado” para os contratos regidos pela Lei Geral segundo a mesma lógica das concessões e PPPs é outro ponto favorável. “Esta perspectiva não apenas mitiga os efeitos indesejados causados pelas falhas dos projetos básicos elaborados pela Administração Pública (aditivos para reequilíbrio, com aumento do valor contratado e passivos correlatos), mas reflete sobretudo um avanço das dinâmicas destes contratos na linha da contratualização; o contratado se responsabiliza pelas soluções técnicas, de meio, com riscos fixados em matriz de alocação destinada a balizar as causas de desequilíbrio”, comenta.
Marinês Dotti considera como aspecto positivo, no tocante às contratações diretas, a ampliação da aplicação da inexigibilidade de licitação decorrente de fornecedor exclusivo (art. 73, I), também para a contratação de serviços; o estabelecimento da aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, como hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 73, V); e a fixação do limite temporal para a dispensa decorrente de licitações deserta e fracassada (art. 74, III).
Pontos negativos
Sobre os pontos negativos da incorporação de soluções do RDC ao PL, a professora Marinês cita “a manutenção do sigilo do orçamento, pois contraria a política pública de transparência dos gastos públicos, a Lei de Acesso à Informação, além de possibilitar que determinados licitantes obtenham informações que deveriam estar sob sigilo. Ela ainda lista a ausência de previsão acerca da locação sob medida ou, ainda, operação built to suit, inserida no RDC (art. 47-A) por meio da Lei nº 13.190/2015; a vedação a órgãos e entidades da administração pública federal de aderirem à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal; e a previsão de que a licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação poderá ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados, solução que agiliza o processamento da licitação, contudo, restringe a competitividade”.
Ponto de atenção
A implementação correta desde a precificação até a medição será um grande desafio considerando experiências passadas que criaram distorções com impacto negativo para a eficiência dos contratos de resultado em regime de orçamento. “Quanto aos procedimentos, é preciso atenção para não frustrar a eficiência mediante má utilização dos modos de disputa (aberto, fechado e combinado)” sinaliza Alécia Bicalho. Por isso, segundo ela, é necessário atentar-se à fase preparatória, com relação à obrigação da indicação do gestor para a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e “a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública”, conforme determina o PL.
