Resumo: A Lei n.º 14.133/2021, conhecida como Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, surge como uma tentativa de modernizar o regime jurídico das contratações públicas no Brasil, superando as limitações da antiga Lei n.º 8.666/1993. Apesar de seus avanços, a legislação adota um modelo maximalista, caracterizado pela centralização normativa e detalhamento excessivo. Essa abordagem tem gerado críticas devido ao impacto negativo na autonomia dos entes federativos, comprometendo a capacidade de adaptação às realidades locais e aumentando as disfunções burocráticas. O presente texto aborda as implicações desse modelo, sob a perspectiva do federalismo cooperativo, que pressupõe uma articulação equilibrada entre normas gerais e normas específicas. Para enfrentar os desafios impostos pelo modelo maximalista, o texto sugere medidas que promovam maior flexibilidade e eficácia na gestão das contratações públicas. Entre elas, destacam-se a revisão das normas gerais, o fortalecimento do diálogo federativo, a capacitação de gestores públicos e o foco na avaliação de resultados em vez do cumprimento estrito de procedimentos. Essas ações visam harmonizar as demandas de padronização com a necessidade de autonomia e inovação nos entes subnacionais.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Contratações Públicas. Competência Constitucional. Políticas Públicas. Burocracia.
INTRODUÇÃO
A promulgação da Lei Federal n.º 14.133, de 01 de Abril de 2021, também conhecida como “Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, simboliza um marco na regulação das contratações públicas no Brasil. Desde sua concepção, a legislação buscou consolidar avanços, superando lacunas das normas anteriores, como a Lei n.º 8.666/1993, e alinhando-se às melhores práticas de governança e eficiência administrativa.
Entretanto, o detalhamento normativo excessivo e o centralismo que permeiam o texto legal despertam críticas sobre sua capacidade de Lei Nacional, em virtude da sua desconexão com realidade administrativa e organizacional dos entes federativos subnacionais, impactando diretamente no desenvolvimento das políticas públicas dos órgãos de âmbito regional e local.
Um dos principais desafios apresentados pela nova legislação está relacionado à sua competência nacional e maximalista. O legislador optou por uma abordagem que centraliza as regras e limita a flexibilidade dos estados e municípios para adaptá-las às suas peculiaridades.
Essa postura contrasta com os princípios do federalismo cooperativo, que preconizam a coexistência de autonomia local e coordenação nacional. Ao promover um modelo regulatório que enfatiza o controle e o cumprimento estrito de normas, a Lei n.º 14.133/2021 cria cenários em que as disfunções burocráticas podem ser ampliadas.
O contexto político e jurídico no qual a lei foi elaborada também é relevante. Em um período marcado por crises fiscais nos entes federativos e por cobranças crescentes por maior transparência e eficiência na gestão pública, a legislação buscou responder às demandas da sociedade por integração e padronização. Contudo, o custo dessa uniformização tem sido o engessamento das gestões locais e regionais. Como bem ressaltou o Prof. Dr. Victor Amorim[1], o risco de colonização normativa por parte da União, compromete a autonomia decisória de estados e municípios.
É nesse sentido que o presente estudo se propõe a realizar análise crítica do modelo legislativo adotado pela Lei n.º 14.133/2021 e as eventuais disfunções burocrático-administrativas do modelo adotado para aplicação na realidade administrativa no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
O artigo examina os desafios impostos pelo maximalismo normativo colonizador e busca identificar soluções que promovam uma governança mais eficaz e colaborativa nas contratações públicas, utilizando-se de revisão bibliográfica de vários textos nacionais e internacionais e obras relacionadas à temática, como também de alguns dados públicos.
1. O FEDERALISMO BRASILEIRO: O COMPLEXO SISTEMA DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS FIXADOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Preceitua o art. 1.º, caput, da Constituição Federal de 1988, que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito, sendo que o caput de seu art. 18 complementa, estabelecendo que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.[2]
A Constituição Federal atua como fundamento de validade das ordens jurídicas parciais e central. Ela confere unidade à ordem jurídica do Estado Federal, com o propósito de traçar um compromisso entre as aspirações de cada região e os interesses comuns às esferas locais em conjunto.[3] A Federação gira em torno da Constituição Federal, que é o seu fundamento jurídico e instrumento regulador. Deve-se ressaltar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como cláusula pétrea a forma de Estado Federal.
O federalismo, ainda, é uma resposta à necessidade de se ouvirem as bases de um território diferenciado, quando da tomada de decisões que afetam o país como um todo.
A fórmula opera para reduzir poderes excessivamente centrípetos. Aponta-se, por fim, um componente de segurança democrática presente no Estado federal. Nele, o poder é exercido segundo uma repartição não somente horizontal de funções – executiva, legislativa e judiciária –, mas também vertical, entre Estados-membros e União, em benefício das liberdades públicas.
Nesse sentido, pode-se afirmar que, como forma de preservar as características inerentes aos Entes Federativos, os quais fazem parte da Federação Brasileira, exige-se que sejam preservadas prerrogativas relacionadas à autonomia, a exemplo da autonomia para regulamentação administrativa da gestão municipal, ainda que a extensão das competências materiais dos municípios dependa do que o contexto histórico indica como interesse local.
Em razão do complexo sistema federativo de distribuição de competência normativa, no Brasil, no tocante à normatização das compras públicas, tem se tornado evidente o avanço da União e a inobservância dos atributos inerentes à autonomia dos Estados e municípios, constitucionalmente legitimado pelo Constituinte, no processo legislativo de instituição de leis e regulamentos para o processamento das contratações públicas no país.
O federalismo cooperativo brasileiro, como delineado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto[4], pressupõe uma articulação equilibrada entre normas gerais e normas específicas, permitindo aos entes subnacionais a adaptação das regras gerais às suas realidades locais. Contudo, a Lei n.º 14.133/2021 exemplifica um movimento em direção ao centralismo, comprometendo a autonomia legislativa e administrativa de estados e municípios, impactando diretamente na capacidade de gestão dos entes subnacionais.
Esse movimento contraria o pacto federativo e o princípio da subsidiariedade, essencial para o fortalecimento do federalismo, e gera um ambiente de insegurança jurídica e inconstitucionalidade, como destacado por Salamon[5], ao impor normas procedimentais, que de forma analítica adentram nas competências dos entes, verticalizando e impondo aos demais membros do pacto federativo, a aplicação de normas descontextualizadas com a realidade das diversas regiões do país.
2. O NOVO MARCO REGULATÓRIO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS NO BRASIL E O MODELO MAXIMALISTA FIXADO PELO LEGISLADOR FEDERAL NA LEI N.º 14.133/2021
O conceito de normas gerais, previsto no artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, desempenha papel central na organização das competências legislativas no Brasil. Entretanto, como bem ressaltou o Prof. Dr. Ronny Charles em sua obra[6], a fluidez desse conceito tem permitido uma expansão regulatória pela União, resultando em uma “colonização normativa” que reduz o espaço para a atuação autônoma de estados e municípios.
O cenário das compras públicas no Brasil nos últimas 30 anos restou bastante questionado, por diversos estudiosos da temática, em virtude do excessivo grau burocrático-disfuncional e complexo.
A anterior Lei Geral de Licitações e Contratos n.º 8.666/1993, embora tenha representado um movimento centralizador, e cumprido um papel importante na organização das contratações públicas, restou sendo alvo de inúmeras críticas devido à sua rigidez, formalismo e o seu alto grau maximalista frente as distintas realidades organizacionais existentes no país.
Como consequência, por inúmeras décadas, convivemos com anomalias burocráticas, procedimentos ineficientes, contratações altamente focadas na formalidade do rito, atingindo diretamente a eficiência e inovação no desenvolvimento das políticas e a adaptação dos processos às novas realidades do mercado e da administração pública dos entes subnacionais.
A Lei n.º 14.133/2021 representa um novo paradigma no campo das contratações públicas brasileiras. Em substituição à antiga Lei n.º 8.666/1993, a nova norma buscou incorporar práticas modernas de governança, maior flexibilidade nos processos licitatórios e um enfoque na eficiência e na transparência.
Contudo, essa inovação veio acompanhada novamente de um modelo legislativo maximalista-colonizador, o qual desrespeita a autonomia dos entes subnacionais, para legislar sobre seus procedimentos, adaptando-os à sua realidade regional ou local. Em sentido contrário, ao comando constitucional, o Legislador Federal avançou o sinal vermelho fixado nos dispositivos da Magna Carta de 1988.
O modelo analítico adotado na Lei n.º 14.133/2021, restou evidenciado no nível de detalhamento e exaustividade das regras e procedimentos, a exemplo dos Arts.18 e 23 do referido marco regulatório, os quais impõe aos gestores subnacionais a realização de diversos atos relativos ao planejamento das contratações, os quais foram concebidos sob o olhar das estruturas Ministeriais do Governo Federal.
Nas lições do Prof. Leonardo Coelho Ribeiro[7], essa abordagem reflete uma visão que prioriza o controle por meio de regras rígidas, limitando a autonomia dos gestores públicos e a capacidade de adaptação às peculiaridades locais. Em vez de oferecer instrumentos flexíveis para a gestão, a lei acaba por engessar processos e criar barreiras burocráticas que dificultam a eficiência na execução das contratações.
Nesse sentido, basta observar o conteúdo da Lei n.º 14.133/2021: muito tem se discutido, acerca do que ali seria “nacional” ou meramente “federal”, ou seja, aplicável apenas aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
O Novo Regulamento das Contratações Públicas no Brasil, ao detalhar os procedimentos e regras, reflete a tendência do movimento nacional colonizador perpetrado pela União Federal, no bojo do referido processo legislativo. Esse movimento colonizador encabeçado pelo Legislador Federal, já há algum tempo, tem acarretado na criação de disfunções burocráticas, dificultando a implementação e execução eficiente das políticas públicas.
Diante de tal indefinição – introduzida como efeito da fluidez normativa do legislador e reforçada pela doutrina e, em especial, pelo Poder Judiciário –, estados e municípios seguem pelo caminho mais seguro: não inovar e, assim, ser deferente às opções do legislador federal. Ou seja, a “colonização” federal sobre a vida dos estados e municípios conduz a um preocupante estado de inércia legiferante dos entes nacionais que, ao não contextualizarem, adaptarem e especificarem as normas gerais da União de acordo com suas particularidades, perdem a oportunidade de dotar o gestor de instrumentos que viabilizem uma efetiva gestão de suas contratações.[8]
3. MEDIDAS LEGISLATIVAS E INSTITUCIONAIS PARA O DESENVOLVIMENTO DE UMA MÁQUINA BUROCRÁTICA EFICIENTE PELOS ENTES SUBNACIONAIS
Evidenciado os diversos problemas relativos à “disfunção burocrática” do atual marco jurídico das contratações públicas no Brasil, há de se sugerir, como premissa básica corretiva, a preferencialidade por leis minimalistas, contendo as diretrizes, a modelagem básica dos procedimentos de contratação, conferindo aos regulamentos (atos normativos secundários) a tarefa de densificação e pormenorização operacional.[9]
Essa, inclusive, tem sido a tese defendida pelo Prof. Dr. André Rosilho em sua obra. Tal sugestão podemos inclusive extrair da Lei n.º 13.303/2016[10], concebida no período que se convencionou denominar como a “quarta fase” das licitações no Brasil. No entanto, esse não foi o caminho perseguido no processo legislativo da Lei n.º 14.133/2021, o que findou na promulgação de um regime normativo maximalista, construído sob o fundamento de um movimento colonizador ampliado cada vez mais pelo Governo Federal, em seus normativos, contratos e convênios.
De tal maneira, no tocante às contratações públicas, à lei strictu sensu seria conferido o papel de fixação dos standards de atuação e conformação normativa por parte do gestor, de modo que a legislação primária constituiria uma espécie de vinculação negativa, assegurando ao administrador público os adequados espaços de escolha técnica e política[11].
Diante do inerente grau de abstração das leis “minimalistas”, desponta a necessidade de regulamentação, mediante edição de atos normativos secundários, para consecução dos seguintes objetivos: a) uniformizar os procedimentos a serem observados pela Administração para a execução da lei; b) precisar o conteúdo de conceitos genéricos e indeterminados existentes na lei; c) delimitar os contornos da competência discricionária legal.[12]
Nesse sentido, faz-se de extrema necessidade, a superação de um dogma paradigmático segundo o qual é vedado, de forma absoluta, que o regulamento de execução venha a inovar na ordem jurídica. Por conseguinte, desde que não venha a contrariar a lei a ser executada (contra legem) e atento aos parâmetros de juridicidade, há que se resguardar a liberdade de densificação (ainda que criativa) do poder regulamentar, partindo-se do pressuposto de que a opção do legislador em conferir tal margem a determinadas autoridades administrativas sustenta-se em sua expertise técnica e/ou política para o estabelecimento de instrumentos normativos eficazes e eficientes para a consecução da lei regulamentada. [13]
Para superar os desafios impostos pelo modelo maximalista, são necessárias medidas que promovam maior flexibilidade e autonomia na gestão das contratações públicas, tais como:
- Delimitação do conceito e abrangência das normas gerais: Garantir que as normas gerais respeitem os limites da competência concorrente, conforme preconizado pelo federalismo cooperativo.
- Capacitação dos gestores públicos: Investir em formação e treinamento para que os gestores possam aplicar as normas de forma estratégica e eficaz.
- Desenvolvimento de uma governança colaborativa entres os Entes Federativos: Promover a cooperação entre União, estados e municípios na elaboração e implementação das normas, e boas práticas administrativas, visando sempre a busca pela eficiência.
- Foco em resultados: Priorizar a avaliação de resultados em vez do cumprimento estrito de regras procedimentais.
Em matéria de licitações e contratos, é fundamental a compreensão da complexidade real no poder regulamentar das autoridades brasileiras, em especial a estrutura hierarquizada do sistema. Com efeito, sem o engessamento e a utopia totalitária da legislação primária maximalista, tem-se na adequada atividade regulamentadora importante instrumento da “boa burocracia”, desde que orientada.[14]
CONCLUSÃO
A Lei n.º 14.133/2021 traz uma série de inovações que, ao mesmo tempo, aperfeiçoam as contratações públicas no Brasil e impõem novos desafios aos gestores públicos. O modelo maximalista adotado pelo legislador reflete uma tentativa de uniformizar o ambiente de negócios no âmbito das contratações públicas no Brasil, fixando as balizas de governança e um controle mais rigoroso no planejamento das contratações, mas também torna o processo licitatório mais burocrático e desfuncional, diante da realidade continental do país.
A eficácia desse modelo dependerá da capacidade dos órgãos públicos e das empresas contratadas em adaptar-se a esse novo cenário, cumprindo as exigências da legislação sem comprometer a agilidade e a inovação necessárias para o bom funcionamento da administração pública.
Em última instância, a Nova Lei de Licitações representa uma evolução importante, mas também um convite à reflexão sobre o equilíbrio entre rigor normativo e eficiência da burocracia administrativa, para execução de forma eficiente das políticas públicas no Brasil.
Notas
[1] AMORIM, Victor Aguiar Jardim De. Por um “giro hermenêutico” no Direito Administrativo de estados e municípios. Consultor Jurídico, set/2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-set-16/victor-amorim-visao-nacional-compras-publicas/
[2] MENDES, Gilmar Ferreira, Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
[3] Ibidem.
[4] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competência Concorrente Limitada: O Problema da Conceituação das Normas Gerais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 25, n.100, p. 127-162, out./dez. 1988.
[5] SALAMON, Lester M. The Tools of Government: a Guide to the New Governance. Nova York: Oxford University Press, 2002.
[6] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações comentadas. 12ª ed. Salvador: JusPodivm, 2021.
[7] RIBEIRO, Leonardo Coelho. O Direito Administrativo como “Caixa de Ferramentas”: uma nova abordagem da ação pública. São Paulo: Malheiros, 2016.
[8] AMORIM, Victor Aguiar Jardim De. Por um “giro hermenêutico” no Direito Administrativo de estados e municípios. Disponível em: https://www.conjur.com.br/Acesso em: 05 dez. 2024
[9] AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Do Fetichismo Legal à Busca pela “Boa Burocracia” nas Contratações Públicas. Diálogos em Logística Pública, Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, ano 1, v. 1, p. 3-13, 2020.
[10] ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013.
[11] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 137.
[12] Cf. MOTTA, Fabrício. Função Normativa da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 161.
[13] AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Do Fetichismo Legal à Busca pela “Boa Burocracia” nas Contratações Públicas. Diálogos em Logística Pública, Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, ano 1, v. 1, p. 3-13, 2020.
[14] Ibidem.
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