Celebração de acordos negociais para o afastamento condicional da aplicação de sanções em contratos administrativos

Introdução

Com a introdução de instrumentos de consensualidade no ordenamento jurídico brasileiro nas últimas duas décadas possibilitando uma espécie de “persecução punitiva negociada” tanto na seara criminal quanto na seara administrativa, muitas questões se apresentam em relação aos limites e possibilidades de celebração de compromissos e acordos negociais, em especial, no tocante aos contratos administrativos.

Ocorre que a produção acadêmica especializada, ao tratar da inserção do fenômeno da consensualidade nas relações entre o Estado e os particulares, pouco se atém à repercussão prática das hipóteses legais autorizadoras da celebração de acordos negociais para a isenção ou atenuação de penalidades no bojo de contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/2021.

Dessa forma, o presente artigo tem por objetivo analisar a repercussão do art. 17 da Lei nº 12.846/2013 e do art. 26 no Decreto-Lei nº 4.657/1942 nos contratos administrativos submetidos ao regime da Lei Geral de Licitações (Lei nº 14.133/2021).  

1 Problematização inicial: enfoque formalista e conceitual da atividade sancionatória estatal 

O Direito Administrativo brasileiro, mesmo após o advento da ordem constitucional de 1988, sempre foi pródigo em prever normativamente ações repressivas em caso de ilícitos e condutas praticadas fora do traçado formal positivado pelo legislador.   

A bem da verdade, ainda que se fale na autonomia do Direito Administrativo, notadamente a partir da década de 1960, o fato é que o discurso jurídico imanente ao agir repressivo da Administração Pública foi forjado e continua a ser tributário da estrutura de pensamento do Direito Penal[1].

Quanto a tal fenômeno, é interessante observar a profusão de normas no direito brasileiro que, concomitantemente, tipificam uma mesma conduta como infração administrativa e como crime. Para tanto, em rápida leitura, constata-se que o art. 5º, IV, da Lei nº 12.846/2013 arrola uma série de ilícitos administrativos que também se encontram tipificados como crime no Capítulo II-B do Título XI do Código Penal (Lei nº 2.848/1940).

Da análise da produção “doutrinária” nacional, é perceptível, na estrutura do Direito Administrativo Sancionador, um enfoque predominantemente formalista e conceitual, compreendendo-se a atividade sancionatória como um ato estanque e dissociado de uma visão multifacetária do agir administrativo. Tal compreensão, ainda que desinteressadamente, se mostra refratária ao reconhecimento da interface entre o Direto Administrativo e a gestão pública.

Daí a perspectiva estritamente lógico-formal do fenômeno repressivo da Administração Pública, a ponto de ser recorrente na tradicional “doutrina administrativista” brasileira, partindo da premissa segundo a qual não haveria diferenças ontológicas entre as sanções penais e as administrativas, uma compreensão de que a atividade sancionatória da Administração seria um poder-dever[2].

E a falta de um esforço mais detido de justificação e aplicação do direito administrativo sancionador abre uma espécie de vácuo que dá ensejo a inconsistências, irracionalidades e arbitrariedades. Analisam-se os institutos a partir deles próprios, sem se considerarem a função que cumprem (ou que deveriam cumprir) e os fins buscados no ordenamento jurídico e para a vida das pessoas.

São raciocínios desse tipo, e.g., aqueles que enxergam a sanção administrativa como uma consequência necessária a automática do descumprimento de uma obrigação administrativa, ou que investigam se a punição é legítima tendo como parâmetro apenas a observância ou não de princípios e regras inerentes ao seu regime jurídico. A sanção é apresentada como um dado; um instituto de certa forma “autorreferenciado”, o que deixa em aberto perguntas como: no caso específico, ela era necessária? Sua aplicação foi uma resposta adequada e legítima da Administração Pública? A penalidade se apresentou como uma estratégia eficiente e racional para cumprir os propósitos a que direcionada? Aliás, que propósitos são esses?[3]

Logo, o agente público, respeitadas as garantias dos cidadãos, não teria qualquer margem de apreciação acerca da legitimidade ou efetividade da ação repressiva a partir de um contexto mais amplo do fenômeno.

O discurso de justificação doutrinária, ao reconhecer a inafastabilidade do dever punitivo da Administração, parece se pautar pela finalidade preventiva das sanções, em uma típica materialização da política criminal beccariana, no sentido de que não é a severidade da pena que traz o temor ao potencial delinquente, mas a certeza da punição. Do estado da arte da produção jurídica nacional acerca do Direito Administrativo Sancionador constata-se a ausência de reflexão aprofundada inserindo e contextualizando a atividade sancionatória sob a lógica da gestão pública[4].

Afinal, a análise do fenômeno punitivo na ação administrativa do Estado parecer se limitar à discussão abstrata e hermeticamente fechada dos conceitos, como se a atividade sancionatória fosse um fim em si mesmo e não estivesse contemplada em um prisma mais amplo de gestão pública, com foco na eficiência e efetividade da atuação administrativa com vistas ao atendimento das finalidades pretendidas no ordenamento jurídico e na consecução do interesse público[5].

2 Introdução de instrumentos de consensualidade no ordenamento jurídico brasileiro e a persecução punitiva negociada

A aparente opacidade da doutrina tradicional sobre o tema, merece detida consideração no contexto da atividade punitiva da Administração nas contratações públicas. Talvez em razão da recorrência de casos estruturais de corrupção no Brasil desde a década de 2000, o legislador pátrio intensificou exponencialmente a produção normativa de tipos infracionais administrativos ao mesmo tempo em que também o fez no tocante aos tipos penais[6].

Nesse mesmo contexto, em relação aos procedimentos administrativos sancionatórios, passaram a ser incorporadas e adaptadas no ordenamento brasileiro técnicas de persecução criminal dos sistemas penais anglo-saxônicos, que, guiados pela busca da eficiência e efetividade da investigação, baseiam-se na colaboração e em práticas dialógicas entabuladas com os próprios infratores.

Ainda que com alguns reparos e incompatibilidades sistêmicas, mecanismos da chamada “justiça criminal negociada”, materializada pelo instituto do plea bargaining, foram incorporados no Brasil, não apenas na seara criminal (vide, por exemplo, a Lei nº 12.850/2013), mas, também, em sede de jurisdição administrativa, com o advento da possibilidade dos órgãos públicos firmarem compromissos de ajustamento de conduta com amparo no §6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1985[7] (incluído pela Lei nº 8.078/1990).

Posteriormente, vários instrumentos, lastreados na lógica de consensualidade, foram especificamente instituídos em sede de jurisdição administrativa repressiva: compromissos de ajustes nos setores antitruste e mercado de valores mobiliários (Leis nº 8.884/1994[8] e nº 9.457/1997[9]); compromissos de cessação de conduta junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Lei nº 12.529/2011); e os acordos de leniência diante de práticas de corrupção (art. 16 da Lei nº 12.846/2013[10])[11].

Há, ainda, que se fazer o registro da positivação de mecanismos de autocomposição e heterocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, que, a depender do contexto, por resolver consensualmente a matéria controvertida, terão decisiva influência na consumação dos pressupostos de eventual sancionamento: art. 23-A da Lei nº 8.987/1995[12] (Lei das Concessões Públicas); art. 11, III, da Lei nº 11.079/2004[13] (Lei de Parcerias Público Privadas); art. 44-A da Lei nº 12.462/2012[14] (Regime Diferenciado de Contratações Públicas); art. 12, parágrafo único, da Lei nº 13.303/2016[15] (Lei das Estatais); e a Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública.

No tocante às contratações públicas em geral, a Lei nº 14.133/2021 previu a possibilidade de estabelecimento nos contratos firmados pela Administração de “meios alternativos de resolução de controvérsias”, especificamente a “conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem”, apesar de não disciplinar, de forma substancial, a incidência de tal possibilidade quanto às questões atinentes à sistemática de sancionamento administrativo de que trata o Capítulo I do Título IV da norma.

De modo geral, além das pontuais e expressas previsões de acordos substitutivos de sanção, o advento da Lei nº 13.655, em 2018, ao promover a inclusão do art. 26 no Decreto-Lei nº 4.657/1942, parece ter consagrado a lógica de consensualidade nas práticas de controle da Administração Pública, inclusive no que tange às sanções[16].

3 A ressignificação da atividade sancionatória nas contratações públicas

Na linha de desenvolvimento do que foi exposto no tópico anterior, identifica-se uma crescente tendência da legislação pátria no sentido de promover – ainda que sem ares sistêmicos – uma transformação paradigmática na atividade sancionatória da Administração, em especial, no tocante às suas relações contratuais.

Partindo da avaliação da finalidade e da justificação da atividade administrativa sancionatória, é mister reconhecer uma certa ressignificação do poder punitivo nos contratos administrativos, deixando a sanção de ser uma espécie de resposta automática e vinculada para ser reputada, sob a ótica de busca para eficiência e de uma relação contratual horizontal, como instrumento de gestão pública.

Tal perspectiva é desenvolvida com profundidade na tese de doutorado de Alice Voronoff (UERJ), transformada no livro “Direito Administrativo Sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação”, do qual se destacam as seguintes conclusões:

[A sanção administrativa deve ser] vista como medida de gestão, que deve estar integrada às atividades materiais a cargo do administrador a título de ferramenta a mais – ao lado de outras, como as estratégias de fomento, persuasivas e preventivas – em busca de efetividade e eficiência […] as sanções administrativas mais graves previstas da Lei nº 14.133/2021, relativas à suspensão do direito ou impedimento de o particular licitar ou contratar com a Administração Pública, como medidas coercitivas que têm custos significativos (para o particular, para a sociedade e para o próprio Poder Público) e que podem não incentivar a maior conformidade do comportamento dos agentes sancionados. Soluções alternativas, como as de autossaneamento, já praticadas no exterior e afinadas à tendência mais contemporânea de valorização de programas de compliance, podem levar a resultados mais efetivos e eficientes.[17]

Em sentido similar, é de se destacar as palavras de Maria João Estorninho

A função principal da sanção nos contratos administrativos não é, nem a de reprimir as violações contratuais nem a de compensar a Administração pelos prejuízos sofridos, mas sim a de obrigar o particular a cumprir a prestação a que está adstrito e, dessa forma, assegurar a prossecução do interesse público subjacente ao contrato.[18]

Lastreado nas ponderações da clássica obra da administrativista portuguesa, aduz Rafael Sérgio Lima de Oliveira:

[…] o poder sancionatório da Administração Pública nos contratos administrativos não tem uma função predominantemente punitiva. O que prevalece na penalidade do regime contratual administrativo é o seu caráter funcional, que é o de imediata satisfação do interesse público buscado por meio da contratação.[19]

Nesse diapasão, a busca de eficiência, como maximização do bem-estar social[20], deve ter por paradigma não a potencialização do agir punitivo por si só, mas sim a consecução, da forma mais adequada possível, de execução do objeto contratual, ainda que venha a representar um não-agir punitivo da Administração, desde que, respeitadas as balizas legais e jurisdicionais, represente a melhor alocação de incentivo[21] para o particular no sentido de fazer cessar a conduta infracional e se esmerar no cumprimento de suas obrigações. Em outras palavras, a eficiência da gestão contratual estaria não na aplicação indeclinável das sanções previstas no instrumento negocial, mas sim na obtenção do cumprimento do objeto avençado, sem que se mostre necessário valer-se do poder punitivo da Administração.

O incentivo ao autossaneamento, como bem abordado por César Pereira e Rafael Wallbach[22], inspirado na figura do self-cleaning prevista, dentre outros, nos ordenamentos dos Estados Unidos da América[23] e da União Europeia[24], mostra-se compatível com o sistema jurídico brasileiro, no sentido de que o enfoque da gestão pública deveria ser baseado na adoção de medidas voltadas à prevenção de condutas delituosas futuras em substituição à aplicação de penalidades, que, caso não inviabilizem a sã existência do contratado, decorreriam de procedimentos administrativos extremamente custosos para a Administração.

O debate sobre a aplicação da ideia de autossaneamento (self-cleaning) no direito brasileiro é necessário e urgente. A sofisticação dos instrumentos legislativos de combate à corrupção deve ser acompanhado da percepção dos efeitos potencialmente danosos dos mecanismos tradicionais de repressão das condutas corruptas […] A experiência do direito comparado, notadamente europeu, norte-americano e de organismos internacionais como o Banco Mundial, com os instrumentos de autossaneamento é rica e aprofundada, com o estabelecimento de critérios para a identificação de situações de cabimento ou não desse regime, de medidas efetivas de correção (que podem ser e em geral são extremamente severas e sacrificantes), de instrumentos de fiscalização e de prevenção do abuso na exclusão de penalidades cabíveis e necessárias. Cabe-nos repensar de modo crítico o sistema brasileiro de repressão à corrupção por meio da generalização da proibição de contratar com a Administração Pública […] É urgente aprofundar a análise dos instrumentos à disposição do Estado para que o necessário combate rigoroso à corrupção não se converta em um fator adicional na superação das dificuldades econômicas atuais.[25]

Nessa quadra de evolução das normas concernentes ao sancionamento nos contratos administrativos, é admissível concluir que o fundamento de justificação da necessária observância de um procedimento dialógico ínsito ao agir punitivo da Administração nas contratações públicas decorre da compreensão da atividade sancionatória como ferramenta institucional de gestão pública, na qual a consensualidade se apresenta como técnica regulatória para a obtenção de soluções mais efetivas e legítimas, na perspectiva de formação democrática e dialógica das ações, para o atingimento das finalidades públicas ínsitas à contratação.

4 Extensão de aplicabilidade do art. 17 da Lei Anticorrupção para as contratações públicas regidas pela Lei nº 14.133/2021

Consta do art. 17 da Lei nº 12.846/2013 que “a administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88”. Vale salientar que, com a revogação da Lei nº 8.666/1993, a remissão feita pelo art. 17 da Lei nº 12.846/2013 deve tomar como base o art. 156 da Lei nº 14.133/2021.

Em uma rápida análise, poder-se-ia considerar tal dispositivo da Lei Anticorrupção como o fundamento legal por excelência para admitir acordos negociais em matéria de sanções nas contratações públicas empreendidas pela Administração Pública direta, autárquica e fundacional, sujeita ao regime geral da Lei nº 14.133/2021. Contudo, não nos parece que a questão seja de tal simplicidade.

O “acordo de leniência” estruturado no art. 16 da Lei nº 12.846/2013 possui condicionantes específicos e parece se justificar nos casos de instrução processual mais complexa, envolvendo a prática de ilícito de natureza grave, tendo em vista o rol constante do inciso III do art. 5º da Lei Anticorrupção:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
[…]
IV – no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; 

Da leitura dos §§ 2º e 4º do art. 156 da Lei nº 14.133/2021, constata-se que os ilícitos referidos no art. 5º, III, da Lei nº 12.846/2013 constituiriam hipótese de aplicação da sanção mais severa prevista na Lei Geral de Licitações, qual seja, a “declaração de inidoneidade”. Logo, a interpretação do art. 17 deve ser pautada pelo escopo de aplicabilidade da própria Lei Anticorrupção, não se vislumbrando, pois, a possibilidade de celebração de “acordo de leniência” para os tipos infracionais previstos no art. 156 da Lei nº 14.133/2021 que não constituam condutas abarcadas pelo art. 5º, III, da Lei nº 12.846/2013.

Ademais, do teor do art. 16 da Lei Anticorrupção, o “acordo de leniência” só parece se justificar para conferir maior eficiência e efetividade na investigação do ilícito, pressupondo que a “colaboração” da pessoa jurídica responsável seja, ao menos, relevante para “a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber” e para “a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração”.

Ora, como vislumbrar o cabimento de “acordo de leniência” para afastar ou atenuar sanção contratual decorrente do atraso na execução ou mesmo o inadimplemento do objeto da avença?

Nos parece, portanto, que o art. 17 da Lei nº 12.846/2013 não constituiria fundamento legal para a celebração de acordos negociais relativos às sanções decorrentes de mero descumprimento ou atraso na execução dos contratos administrativos sujeitos ao regime da Lei nº 14.133/2021. Para tais hipóteses, como se verá no tópico seguinte, o fundamento legal residiria, na verdade, no art. 26 no Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). 

5 O art. 26 da LINDB como cláusula geral permissiva de celebração de compromissos contratuais para afastamento condicional da aplicação de sanção

Vislumbra-se no art. 26 no Decreto-Lei nº 4.657/1942, incluído pela Lei nº 13.655/2018, uma cláusula geral permissiva de celebração de acordos negociais para o afastamento condicional da aplicação de sanções decorrentes de violação às obrigações vertidas em contratos administrativos.

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. 
§ 1º  O compromisso referido no caput deste artigo: 
I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; 
II – (VETADO)
III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; 
IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
[grifou-se]       

No sentido de reconhecer o disposto no art. 26 da LINDB como “cláusula geral” permissiva da celebração de acordos, cumpre transcrever o enunciado interpretativo nº 21 do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo:

Os artigos 26 e 27 da LINDB constituem cláusulas gerais autorizadoras de termos de ajustamento, acordos substitutivos, compromissos processuais e instrumentos afins, que permitem a solução consensual de controvérsias.[26]

Acerca de tal conclusão, aduz Luzardo Faria que o art. 26 da LINDB funcionaria, portanto, “como um permissivo genérico de realização de acordos pela Administração”[27]. Ademais,

É interessante ressaltar que o tom de generalidade que caracteriza o art. 26 da LINDB possibilita não só que qualquer ente da Administração Pública possa realizar acordos, mas também sobre (em princípio) qualquer objeto e a qualquer momento. Assim, a Administração está autorizada a firmar acordos tanto em processos administrativos, como em processos judiciais, e tanto com cunho preparatório para a edição de algum ato administrativo posterior, como também para diretamente substituir determinado ato administrativo unilateral que poderia ser editado pela Administração.[28]

Obviamente, incidem sobre tal “cláusula geral” pressupostos fáticos e jurídicos explicitados pelo próprio art. 26 da LINDB e em eventuais regulamentações do dispositivo, como o art. 10 do Decreto Federal nº 9.830/2019, quais sejam: a) prévia oitiva do órgão jurídico; b) realização de consulta pública, caso seja cabível; c) presença de razões de relevante interesse geral.

No tocante aos compromissos para afastamento condicional de eventuais sanções nos contratos administrativos, a despeito de reconhecermos a autoaplicabilidade do art. 26 da LINDB, reputamos ser salutar a expressa previsão no instrumento contratual quanto à possibilidade, às condições e aos requisitos para celebração dos acordos negociais.

Fazendo o devido cotejo com as conclusões parciais lançadas no tópico “3” do presente artigo, denota-se que a eventual celebração do compromisso contratual não representará, de per si, a disposição plena da Administração de sua prerrogativa de aplicar sanções (art. 104, IV, da Lei nº 14.133/2021), mas, tão somente, o afastamento condicional da punição, desde que o contratado atenda às obrigações assumidas no instrumento negocial.

Conclusão

Nas duas últimas décadas, identifica-se uma crescente tendência da legislação pátria no sentido de promover – ainda que sem ares sistêmicos – uma transformação paradigmática na atividade sancionatória da Administração, em especial, no tocante às suas relações contratuais.

Nessa quadra de evolução das normas concernentes ao sancionamento nos contratos administrativos, é admissível concluir que o fundamento de justificação da necessária observância de um procedimento dialógico ínsito ao agir punitivo da Administração nas contratações públicas decorre da compreensão da atividade sancionatória como ferramenta institucional de gestão pública, na qual a consensualidade se apresenta como técnica regulatória para a obtenção de soluções mais efetivas e legítimas, na perspectiva de formação democrática e dialógica das ações, para o atingimento das finalidades públicas ínsitas à contratação.

Assim, a busca de eficiência, como maximização do bem-estar social, deve ter por paradigma não a potencialização do agir punitivo por si só, mas sim a consecução, da forma mais adequada possível, de execução do objeto contratual, ainda que venha a representar um não-agir punitivo da Administração, desde que, respeitadas as balizas legais e jurisdicionais, represente a melhor alocação de incentivo para o particular no sentido de fazer cessar a conduta infracional e se esmerar no cumprimento de suas obrigações.

Em outras palavras, a eficiência da gestão contratual estaria não na aplicação indeclinável das sanções previstas no instrumento negocial, mas sim na obtenção do cumprimento do objeto avençado, sem que se mostre necessário valer-se do poder punitivo da Administração.

Logo, há que se reconhecer no art. 26 no Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) uma cláusula geral permissiva de celebração de acordos negociais para o afastamento condicional da aplicação de sanções decorrentes de violação às obrigações vertidas em contratos administrativos.

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VORONOFF, Alice. Direito Administrativo Sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

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Notas

[1] Para uma consistente análise jurídico-filosófica acerca da unicidade ontológica entre o “ilícito penal” e o “ilícito administrativo”, vide a essencial obra: DEZAN, Sandro Lúcio. Ilícito administrativo disciplinar. Curitiba: Juruá, 2015.

[2] Nesse sentido: OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2019.

[3] VORONOFF, Alice. Direito Administrativo Sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 54-55.

[4] Para um levantamento do estado d´arte da produção administrativista no Brasil sobre a matéria, vide: VORONOFF, Alice. Direito Administrativo Sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 53-80.

[5] Nesse sentido: VALLE, Vivian Lima López. Contratos administrativos e um novo regime jurídico de prerrogativas contratuais na Administração Pública contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 75-104.

[6] Para uma análise crítica acerca da incorporação de tais instrumentos, vide: HARGER, Marcelo. Comentários à Lei Anticorrupção. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 12-25.

[7] § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. 

[8] Revogada pela Lei nº 12.529/2011 que conferiu nova estruturação ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

[9] Insere, na Lei nº 6.385/1976, no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários, a possibilidade de suspensão de procedimento administrativo “se o indiciado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos”.

[10] Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
§ 1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;
§2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
§ 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
§ 4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
[…]
§ 7º Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.
[…]
§ 9º A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.

[11] Para uma análise acurada dos instrumentos de consensualidade, vide: FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

[12] Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.     

[13] Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
[…]
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

[14] Art. 44-A. Nos contratos regidos por esta Lei, poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados. 

[15] Parágrafo único. A sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.

[16] Vide, para tanto, MOTTA, Fabrício; NOHARA, Irene Patrícia. LINDB no Direito Público: Lei 13.655/2018. São Paulo: RT, 2019, p. 87-90.

[17] VORONOFF, Alice. Direito Administrativo Sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 318-319.

[18] ESTORNINHO, Maria João. Requiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra: Almedina, 2003, p. 128.

[19] OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. Da possibilidade de aplicação de sanções administrativas nos processos de licitação e contrato durante o curso do estado de calamidade. Portal L&C, Recife, mai/2020. Disponível em: <http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo/possibilidade-aplicacao-sancoes-administrativas-nos-processos-licitacao-contrato-durante-curso-estado-calamidade-18052020.html>.

[20] Trata-se de uma compreensão do princípio da eficiência a partir da Análise Econômica do Direito: “[…] o que está subjacente a esse tipo de raciocínio é que os recursos da sociedade são escassos e podem ser empregados para finalidades diversas (usos concorrentes), mas excludentes, que não necessariamente gerarão o mesmo nível de bem-estar social. Dessa forma, a eficiência alocativa se preocupa com a escolha que gere o maior nível de bem-estar possível. Uma escolha será alocativamente eficiente se não houver qualquer outra alocação dentro da fronteira de possibilidades que gere um bem-estar maior para a sociedade” (GICO JR., Ivo T. Bem-estar social e o conceito de eficiência. SSRN Electronic Journal, out. 2019).

[21] Para melhor compreensão acerca das estratégias de “alocação de incentivos”, desenhos de mecanismos, avaliação e indução de comportamento dos agentes de mercado, vide: NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 24-34; 42-47; GICO JR., Ivo. Introdução ao Direito e Economia. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia no Brasil. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 18-21; 26-28.

[22] PEREIRA, Cesar A. Guimarães; SCHWIND, Rafael Wallbach. Autossaneamento (self-cleaning) e reabilitação de empresas no direito brasileiro anticorrupção. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini. Curitiba, nº 102, agosto de 2015. Disponível em: <https://www.justen.com.br/pdfs/IE102/IE102_Cesar_e_Rafael_Self-cleaning_e_reabilita%C3%A7%C3%A3o_de_empresas.pdf>.

[23] Vide Subparte 9.4 da FAR (Federal Acquisition Regulation), disponível em: <https://www.acquisition.gov/content/part-9-contractor-qualifications>.

[24] Vide item 6 do art. 57 da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:02014L0024-20180101>.

[25] PEREIRA, Cesar A. Guimarães; SCHWIND, Rafael Wallbach. Autossaneamento (self-cleaning) e reabilitação de empresas no direito brasileiro anticorrupção. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini. Curitiba, nº 102, agosto de 2015. Disponível em: <https://www.justen.com.br/pdfs/IE102/IE102_Cesar_e_Rafael_Self-cleaning_e_reabilita%C3%A7%C3%A3o_de_empresas.pdf>.

[26] Disponível em: <http://ibda.com.br/noticia/seminario-promovido-pelo-ibda-aprova-enunciados-sobre-a-lindb>.

[27] FARIA, Luzardo. O art. 26 da LINDB e a legalidade dos acordos firmados pela Administração Pública. In: VALIATI, Thiago Priess; HUNGARO, Luis Alberto; CASTELLA, Gabriel Morettini. A lei de introdução e o direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 158.

[28] FARIA, Luzardo. O art. 26 da LINDB e a legalidade dos acordos firmados pela Administração Pública. In: VALIATI, Thiago Priess; HUNGARO, Luis Alberto; CASTELLA, Gabriel Morettini. A lei de introdução e o direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 160.