Madeline Furtado
Autora ONLL
em coautoria com
Renila Bragagnoli
Advogada e Chefe da Assessoria Jurídica da Presidência da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba (CODEVASF). Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Especialista em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP/DF). Foi Assessora na Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil da Presidência da República (2021) e Gerente da Procuradoria Jurídica da Empresa de Planejamento e Logística – EPL (2021-2022). Coautora das obras Compras públicas centralizadas no Brasil (Ed. Fórum, 2021) e Terceirização na Administração Pública: boas práticas e atualização à luz da Nova Lei de Licitações (Ed. Fórum, 2022). Professora de cursos de pós-graduação na temática Lei das Estatais e palestrante na área de contratações públicas.
Palavras-chave: Repactuação. Administração pública. Contratos administrativos.
Sumário: 1 Considerações iniciais – 2 Os procedimentos para a alteração dos valores dos contratos administrativos – 3 Reajustamento ou reajuste em sentido estrito – 4 A repactuação e sua nova regra – 5 Considerações finais – Referências
1 Considerações iniciais
O que dizer do instituto da repactuação nos contratos administrativos mediante as leis vigentes e seus regulamentos? Inicialmente, o termo repactuação traz como significado simples o refazimento do pacto inicial e, sendo este pacto os termos do acordo/contrato firmado, ao se proceder o refazimento do tal acordo, depara-se então com uma nova pactuação sobre o pactuado, a repactuação. É possível compreender então que, sobre o escopo anteriormente desenhado, delineiam-se todos os ajustes possíveis, sem, no entanto, desconfigurar o escopo inicial, ou seja, na repactuação é possível alterar a realidade existente mediante a interferência situacional que porventura interfira no desenvolvimento das atividades anteriormente pactuadas, possibilitando sua continuidade de forma factível.
Repactuar significa reestabelecer um acordo, um pacto, um contrato, ou seja, refazer algo que foi acordado antes, viabilizando-o técnica e economicamente frente às novas situações. Ao se falar de repactuação, não há como se referir a algo novo sem se ter como base uma relação jurídica anterior firmada, assim conscientes de que essa relação pode ter sido concretizada sob diversos aspectos e legislações vigentes à época.
Desse modo, é possível concluir que, se houver um novo pacto efetivado sobre uma base já predefinida, esta terá sido fundada em regras que possibilitaram sua concretude. Grosso modo, uma tentativa de ajuste em que se façam presentes situações jurídicas alheias, extracontratuais, extraordinárias, desconhecidas, inovadoras, transformadoras, desconexas do pacto ou ajuste inicial firmado, que transforme a essência do objeto discutido, descaracterizará uma possível “repactuação”, pois esta se funda no sentido de “restabelecimento” do acordo firmado em uma base conhecida, delimitada e circunstancial, delineadora da situação ajustada.
Pois bem, uma vez firmado o ajuste, o pacto inicial, o acordo, e sendo este passível de reajustamento, realinhamento, readaptação, remodelagem, recomposição, reconfiguração sobre suas próprias bases, surge a possibilidade de uma “repactuação”.
Sendo então a repactuação possível, para que serve então o instituto e o que se objetiva reconstruindo essa base contratual inicial? Como se pode ver, na repactuação são feitos novos ajustamentos, estes com possíveis reflexos na composição de seus custos, caracterizando-se então como uma espécie de “reajuste” do valor contratual.
Para melhor compreensão, observa-se que o tema vem evoluindo há alguns anos desde a publicação do Decreto Federal nº 2.271/97, já revogado em 2018 pelo Decreto nº 9.507/2018, que disciplina as contratações de serviços na administração pública federal – execução indireta, reconhecida como terceirização.
Entretanto, diga-se de passagem que o decreto revogado não se restringia à época aos contratos terceirizados com disponibilização de mão de obra, sendo restrito seu escopo apenas após a publicação do decreto revogador com a nova redação,[1] que traz a repactuação para os “serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva”, alterando o objeto de aplicação.
Quanto à aplicabilidade dessas normas especificamente às estatais federais, o Decreto nº 2.271/97, este já era aplicável;[2] no entanto, a regulamentação do art. 9º não aconteceu como previsto, atraindo para as empresas públicas e sociedades de economia mista as mesmas regras gerais da administração direta.
O Decreto nº 9.507/2018, entretanto, foi mais explícito e inclusivo em suas previsões, já que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
Pois bem, sintetizando, o instituto da repactuação, antes da vigência da Lei nº 14.133/2021, trazia fundamentação legal nos decretos acima citados e na Instrução Normativa/MPDG/SEGES nº 05/2017. Os primeiros decretos eram aplicáveis à esfera federal (direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União) e, no caso da instrução normativa citada, aplicável apenas ao Poder Executivo federal (órgãos pertencentes ao SISG). Observa-se que os órgãos dos outros entes federativos, quando utilizam tais regras federais, o fazem como parâmetro de boas práticas, prevendo-as em seus editais e contratos, o que significa dizer que tais órgãos não se submetem às regras federais, mas se valem da jurisprudência. Com o advento da Lei nº 14.133/2021, sendo esta lei geral, o instituto fica expresso e aplicável a todos os órgãos aos quais se dirige.
No que diz respeito às estatais, depreende-se que, na repactuação, os contratos firmados anteriormente à Lei nº 13.303/2016 foram contemplados pelas regras do Decreto nº 2.271/97. Com a publicação do Decreto nº 9.507 em 2018, mesmo posterior à publicação da Lei das Estatais, esse manteve sua aplicabilidade às estatais federais, entretanto, com alguns cuidados a serem observados:
Art. 14. As empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União adotarão os mesmos parâmetros das sociedades privadas naquilo que não contrariar seu regime jurídico e o disposto neste Decreto.
E ainda com a previsão de edição de novas normas complementares, no artigo 15 do referido decreto, o que foi posteriormente efetivado no Decreto nº 1.183/2019, também aplicável às estatais federais. Entretanto, ratifica-se que, nessa época (2019), já estava em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, que não trouxe o instituto da repactuação, sendo matéria a ser regulamentada no âmbito dos regulamentos internos de licitações e contratos de cada estatal.
Desse modo, percebe-se que, no âmbito das estatais federais, o tema “repactuação” foi sendo aos poucos direcionado para seus próprios regulamentos internos e, considerando a não previsibilidade expressa do tema na já revogada Lei nº 8.666/93, é possível compreender por que o tema não é muito internalizado, e sua discussão acabou ficando muito restrita aos órgãos que compõem a administração pública federal, ficando reduzida tal discussão fora dessa esfera.
2 Os procedimentos para a alteração dos valores dos contratos administrativos
Dada a ausência de discussão e regulamentação mais específica, a repactuação vem sendo construída sobre as bases do instituto “reajuste” no sentido lato, sendo este dividido em reajuste no sentido estrito (com base em índices) e pela repactuação, em razão de ambos – reajustamento e repactuação – serem da mesma álea ordinária e decorrerem do comando constitucional da necessidade de observar as condições efetivas das propostas, constante no art. 37, inciso XXI.
Considerando que nem o Decreto nº 2.271/97 trazia, nem o Decreto nº 9.507/18 traz detalhamentos sobre os procedimentos acerca da repactuação, limitando-se a conceituá-la, o que realmente trouxe o passo a passo do procedimento foi a jurisprudência e as instruções normativas do governo federal. No entanto, para uma melhor compreensão desse tema, faz-se necessário trilhar o caminho do instituto do reajuste, também instituto a ser aplicado nos contratos para prover seu reequilíbrio econômico financeiro – este, direito constitucional.
3 Reajustamento ou reajuste em sentido estrito
A discussão acerca do tema quanto à alteração dos valores contratuais é oriunda do direito constitucional, que traz em sentido amplo a obrigatoriedade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da proposta inicial do contrato. Seguindo essa linha, observa-se o disposto na Lei do Plano Real[3] (Lei nº 9.069/95) e, com isso, entendendo-se a repactuação como espécie de reajuste, esta construída jurisprudencialmente.
Com o advento da Lei nº 10.192/01, a questão é disciplinada nos termos seguintes:
Art. 2º. É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produçãoou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. (Grifo nosso)
Nesses termos, foi disciplinado o “reajuste” considerando a variação dos custos de produção, com periodicidade de um ano. Entretanto, chama-se a atenção para a anualidade dos contratos administrativos, que necessariamente são precedidos de licitação, pois estes têm na anualidade a contagem da data-base diferenciada dos contratos privados, isso porque a equação econômico-financeira contratual dos contratos de natureza privada forma-se na assinatura do contrato, enquanto, na administração pública, a equação econômico-financeira nasce no momento da apresentação da proposta ou até mesmo antes, na data do orçamento, a depender da legislação de regência do procedimento da contratação pública.
Muitas discussões perduraram até que fosse firmado um novo entendimento sobre o tema. Desse modo, o Tribunal de Contas da União, ao discutir os termos procedimentais da repactuação, fixou o entendimento acerca da contagem da data-base do direito à concessão dos ajustes dos valores, visto que o Decreto nº 2.271/97 trazia a possibilidade da repactuação, mas não estabelecia a data-base para o “reajuste”. Assim, após o brilhante Acórdão TCU nº 1.563/2004, posteriormente ratificado em outros julgados,[4] foi então fixado o entendimento da mesma data-base utilizada para o “reajuste” no sentido estrito, também para a repactuação, ou seja, a data-base prevista na revogada Lei nº 8.666/93 para os reajustes que se aplicam aos contratos que têm mão de obra exclusiva por meio da repactuação, ou seja, a contagem era a mesma prevista no inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93: da data da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir.
Dessa forma, ficou entendida a aplicação do instituto da repactuação a partir da data da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, considerando o artigo 28, §1º, da Lei nº 9.069/95 e artigos 2º e 3º da Lei nº 10.192/2001, trazidos pelo Acórdão nº 1.563/2004- TCU-P:
7.1 Será permitida a repactuação, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação;
Quanto à possibilidade da aplicação do instituto da repactuação e sua periodicidade (anual), o tema está pacificado no TCU há muito anos, mas, nas esferas estaduais e municipais, pode haver ainda entendimentos diferentes quanto à aplicação do instituto considerando a data-base do orçamento (ACT, CCT ou dissídio), o que precisará ser revisto.
4 A repactuação e sua nova regra
A redação da Lei nº 14.133/21 ou Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) traz de forma expressa o instituto da repactuação e, nela, já esclarece qual será a contagem da base de cálculo a ser considerada – no caso, o acordo, convenção ou dissídio – para alteração dos custos da mão de obra, conforme segue:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: […]
LIX – repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.
Depreende-se dos normativos citados e da jurisprudência acerca do tema que a repactuação pode ser concedida atendendo a alguns requisitos específicos na sua formalização processual, quais sejam:
a) aplicável aos contratos com mão de obra ou predominância de mão de obra (aqueles em que se faz necessária a presença física da mão de obra, porém, sem ser de forma exclusiva);
b) o processo de repactuação se funda sobre análise das variações dos custos, ou seja, é imprescindível a demonstração analítica destes, sendo a formalização processual iniciada pela solicitação do contratado;
c) a demonstração analítica será por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços com o novo Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), lei ou sentença normativa;
d) previsão editalícia para sua concessão, que deverá ser solicitada pelo interessado;
e) a contagem da data-base para a anualidade da concessão estar vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado (insumos da mão de obra);
f) a contagem da data-base para a anualidade da concessão estar vinculada ao ACT, à CCT ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;
g) o edital deverá prever o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, que será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no §6º do art. 135 da Lei nº 14.133/21;
h) observadas as regras de vedações específicas quanto a possíveis vínculos previstos em ACT ou CCT de matérias alheias à legislação trabalhista ou restritas apenas a contratos com a administração pública;
i) verificar que, no caso de categorias diferentes, a repactuação poderá ser dividida em tantos quantos forem os ACTs e CCTs ou dissídios;
j) a alteração proposta pode ser realizada por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo;
k) considerando os novos prazos processuais da Lei nº 14.133/2021, para contratos firmados acima de doze meses, a repactuação segue o princípio da anualidade inicial e na prorrogação, que será (interregno mínimo de um ano) da data da primeira repactuação.
Quanto aos atos de gestão e fiscalização contratual, Furtado[5] assevera que o gestor ou fiscal do contrato deverá analisar todos os itens que componham a planilha inicial (pactuada) frente à nova planilha com os ajustes solicitados de forma minuciosa.
Portanto, atualmente, todos os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional da União e os entes federativos realizarão a repactuação contratual, considerando a regra expressa no inciso II, §8º, do art. 25, inciso II, §4º, do art. 92 e, em especial, no artigo 135, seus incisos e parágrafos, todos da Lei nº 14.133/2021 e seu âmbito de aplicação, no artigo 1º, abaixo transcrito:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:
I – Os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;
II – Os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.
O Decreto nº 9.507/2018 se encontra sem aplicabilidade. Uma vez que seu comando vinha da Lei nº 8.666/93, e esta foi revogada, se faz necessário novos regulamentos que disciplinem o tema em cada ente. Quanto às estatais federais, estas já não se condicionam às regras desse decreto, tendo em vista sua competência regulamentar especial.
Sobre a utilização das boas práticas pelas empresas estatais, tanto o decreto anterior como a IN/MPDG/SEGES nº 05/17 favorecem no entendimento, sendo referenciais teóricos robustos para os contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, especialmente no que concerne à repactuação enquanto ferramenta de manutenção da equação financeira do contrato, o que já foi recomendado por Bragagnoli e Kirchmeyer.[6]
5 Considerações finais
Os procedimentos inerentes aos processos administrativos utilizam regras esparsas e diversas, visto que o direito administrativo, especialmente no que tange ao direito da contratação pública, se vale de vários instrumentos que formam um conjunto sistematizado de normas, que acabam por regulamentar toda atividade da administração pública, vinculando os agentes envolvidos.
Dito de outra forma, o direito administrativo é um direito não codificado,[7] é sistêmico e interliga vários pontos, unindo leis, regras, normas, princípios, doutrina e jurisprudência, tornando a dificuldade maior na prática no campo dos entes federativos, quando não há regulamentação de temas específicos, ou até mesmo nas estatais, que não elaboram seus regulamentos com a atenção imposta pelo art. 40 da Lei nº 13.303/16.
Nessa senda e conforme exposto, a administração pública como um todo, para firmar seus procedimentos, deve estabelecê-los em regulamentos próprios ou, na ausência desses, entende-se ser possível definir no edital e contrato como se processará a repactuação, tomando-se como base a regulamentação anterior revogada (procedimental) sem obrigatoriamente se referir a ela, resgatando-se assim as melhores práticas da administração pública que já estão no mundo jurídico há tantos anos e que foram neste presente artigo revolvidas, elencadas e apresentadas como parâmetro mínimo regulatório, com vistas à preservação da segurança jurídica e da boa-fé nas relações contratuais.
Para as empresas estatais, a necessidade de uma regulamentação é mais imperiosa, considerando que o tema repactuação não foi abordado na Lei nº 13.303/16, sendo matéria delegada ao regulamento interno de licitações e contratos, inclusive porque a regulamentação hoje existente aplica-se, majoritariamente, para a administração direta federal.
Referências
BRAGAGNOLI, Renila Lacerda; VIEIRA, Virginia Kirchmeyer. aplicação da instrução normativa IN/SEGES/MPDG nº 05/2017 às empresas estatais federais como boa prática de governança. In: FORTINI, Cristiana; PAIM, Flaviana Vieira (coord.). Terceirização na Administração Pública: boas práticas e atualização à luz da Nova Lei de Licitações. Belo Horizonte: Fórum, 2022. 352 p. ISBN: 978-65-5518-288-0.
BRASIL. Decreto nº 2.271/97. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2271.htm.
BRASIL. Decreto nº 9.507/2018. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9507.htm.
BRASIL. Lei nº 9.069/95. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9069.htm.
BRASIL. Lei 13.303/2016. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm.
BRASIL. Lei 14.133/2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm.
BRASIL. Tribunal de Contas da União – TCU. Acórdão nº 474/2005-TCU-P. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/KEY:ACORDAO-COMPLETO-21821/NUMACORDAOINT%20asc/0.
FURTADO, Madeline Rocha. Gestão de contratos de terceirização na Administração Pública: teoria e prática. 8. ed. revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2023. 980p. ISBN: 978-65-5518-469-3. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 444 p. ISBN: 978-85-450-0480-6.
Notas
[1] Decreto nº 9.507/2018: “Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada”. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9507.htm. Acesso em: 10 mar. 2024.
[2] Decreto nº 2.271/97: “Art. 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais – CCE”. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2271.htm. Acesso em: 10 mar. 2024.
[3] Lei nº 9.069/95: “Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual”. §1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano”. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9069.htm. Acesso em: 10 mar. 2024.
[4] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU. ACÓRDÃO Nº 474/2005-TCU-P: “9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, §1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/KEY:ACORDAO-COMPLETO-21821/NUMACORDAOINT%20asc/0. Acesso em: 10 mar. 2024.
[5] FURTADO, 2023, p. 497.
[6] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda; VIEIRA, Virginia Kirchmeyer. Aplicação da instrução normativa IN/SEGES/MPDG nº 05/2017 às empresas estatais federais como boa prática de governança. In: FORTINI, Cristiana; PAIM, Flaviana Vieira (coord.). Terceirização na Administração Pública: boas práticas e atualização à luz da Nova Lei de Licitações. Belo Horizonte: Fórum, 2022. 352 p. ISBN 978-65-5518-288-0.
[7] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 444 p. ISBN: 978-85-450-0480-6.
