A impossibilidade de compensação entre acréscimos e supressões à luz do art. 125 da Lei 14.133, de 2021

1. Noções preliminares

Diante de uma necessidade apontada pela Administração Pública, e visando atingir os objetivos do interesse público, cabe ao administrador realizar as tratativas administrativas aptas a chancelar um acordo de vontades, em regra, com o particular, mediante procedimentos e critérios prévios de seleção, a fim de assegurar os direitos da coletividade, alvo da atividade estatal.

Este acordo de vontades nada mais é que um ajuste firmado e formalizado, mediante o instrumento chamado Termo de Contrato, que traz em seu escopo as obrigações recíprocas das partes contratantes. O Termo de Contrato é confeccionado em observância às normativas que envolvem o objeto de determinada pactuação. Estas normativas são encontradas nos documentos de artefatos da contratação, ainda na fase preparatória, bem como nas clausulas editalícias e, também, em regramentos do próprio instrumento contratual, todos ao quais visando cristalizar as condições para a execução da obrigação, devendo, em regra, serem tais regramentos cumpridos fielmente pelas partes.

No entanto, visando atender ao interesse público superveniente, a nova Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/2021, corroborando com orientações semelhantes às da moribunda Lei 8666/1993, determina, no art. 124, I, II, do capítulo VII – DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS que, com as devidas justificativas, pode a Administração, em nome da supremacia do interesse público, alterar os contratos por ela firmados.

Nesta toada, as alterações podem acontecer por duas perspectivas: unilateralmente pela Administração, quando esta utiliza-se de sua prerrogativa exorbitante e introduz modificações no instrumento contratual sem necessária aquiescência do contratado (inciso I, letras a e b), e, também, por acordo entre as partes (inciso II, letras a, b, c e d), in verbis:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. (grifos nossos).

No tocante às alterações unilaterais dos contratos, aquelas que são impostas pela Administração e que acontecem nos casos de instabilidade no acordo previamente firmado, por determinação legal não podem “transfigurar o objeto da contratação”, conforme preconiza o art. 126 da Lei 14.133/2021:

Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.

Apesar da regra posta proibir a desnaturalização da essência do objeto previamente contratado, quando de uma necessária alteração contratual unilateral, por uma questão de lógica interpretativa, entendemos que não podem, também,  procederem à transfiguração do objeto as alterações consensuais, ou seja, aquelas que acontecem em comum acordo pelas partes, em respeito ao dever constitucional imposto à Administração Pública em realizar suas compras governamentais mediante licitação; permitir interpretação adversa quanto às alterações contratuais consensuais, adquirindo um produto ou serviço substancialmente modificado, seria uma afronta aos ditames constitucionais que envolvem as contratações públicas no país.

A Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/2021, também trouxe em seu escopo dois segmentos para as alterações administrativas unilaterais: são as chamadas alterações unilaterais quantitativas e alterações unilaterais qualitativas.

Segundo o Tribunal de Contas da União, em resposta à consulta que lhe foi enviada pelo Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, a qual gerou a Decisão de nº 215/199, as alterações unilaterais quantitativas e qualitativas podem são assim conceituadas:

“tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites […]” 

Nesta senda, tem-se que as alterações quantitativas se relacionam à modificação da quantidade inicial contratada para o objeto e as alterações qualitativas dizem respeito à necessidade de modificar as condições técnicas do objeto e, em ambos os casos, essas alterações visam suprir as condições supervenientes ocorridas posteriormente à assinatura do Termo de Contrato, sem que seja desnaturado o objeto previamente estipulado, objetivando o fiel atendimento ao interesse público tutelado.

Mas quais seriam os limites para esta alteração?

Sobre o assunto, a regra acerca dos limites para as alterações contratuais, trazida pela Lei 14.133/2021 propicia ampla discussão, tendo em vista que o legislador se limitou a regulamentar apenas o limite quanto às alterações unilaterais, calando quanto os limites percentuais das alterações consensuais, conforme se observa no art. 125 da Lei supramencionada:

Art.125 Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

Sem nenhum esforço, observa-se que o legislador excluiu das alterações contratuais consensuais, qualquer possibilidade de acrescer e/ou suprimir o valor original do contrato, gerando margem para debates e interpretações múltiplas, cabendo aos agentes públicos, quando de suas regulamentações próprias, dirimir a matéria sem se afastar, em qualquer caso, da necessidade de preservar a natureza original do objeto contratado. 

2. Das circunstâncias motivadoras da alteração contratual por acréscimos e supressões

Ao administrador é dado o dever de organizar e implementar nos órgãos públicos um sistema de gestão de contratos compreendendo o gerenciamento, o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual até o recebimento definitivo do objeto.

O fiscal do contrato é peça chave no cumprimento dos pactos estabelecidos, visando potencialmente a eficiência da prestação do serviço e/ou entrega do objeto contratado visando a satisfação do interesse público inicialmente proposto.

Todas as medidas adotadas na execução contratual devem ser consubstanciadas em parâmetros adstritos ao objeto, deste modo, no interesse da administração e com as devidas justificativas fundamentas podem ocorrer as alterações contratuais.

Uma das peculiaridades da Lei é a possibilidade de estabelecer critérios quantitativos máximos sobre o contrato inicialmente pactuados, o art.124 da Lei nº14.133/2021, quando da alteração do pacto, aduz que os contratos podem ser modificados, contudo necessário estar limitados por certas balizas legais, a fim de assegurar a boa gestão da coisa pública e preservação dos princípios norteadores dos contratos administrativos.

A ocorrência de ajustes no decorrer da execução contratual tem como fator preponderante, a possível falta de planejamento do órgão. Esse fato pode ser atribuído a falha na fase interna da licitação, momento em que é delimitado e estimado o objeto contratado. Essas circunstâncias podem ser decisivas para embasar as justificativas que condicionam a concessão da alteração contratual pretendida.

É bem verdade que ocorrerão situações em que a Administração não conseguirá prever em seu planejamento a perspectiva real de suas necessidades, seja por caso de emergência, seja por outras situações imprevisíveis que fatalmente surgem.

Por essa razão, a Lei 14.133/21 traz a alternativa de alteração do contrato administrativo.

Celso Antônio Bandeira de Melo[1] define contrato administrativo da seguinte forma:

Um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de Lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo   e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de   interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

Decorrente da necessidade de alteração contratual é possível determinar unilateralmente acréscimos e supressões aos itens do objeto contratado.

Os percentuais estabelecidos no art.125 da Lei 14.133/21 são determinantes na alteração unilateral quantitativa devendo, tanto nas supressões ou acréscimos, ser observado o valor inicial atualizado.

Os parâmetros que norteiam as alterações quantitativas são delimitados da seguinte forma: 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e até 50% para acréscimo no caso de reforma de edifício ou de equipamento.

Importante conceituar valor inicial atualizado: é o quantum estipulado em cláusula contratual onde o cumprimento do objeto estar diretamente condicionado ao seu pagamento e, com o advento dos reajustes obrigatórios este valor inicial atualiza monetariamente. Este é o valor referencial para ser utilizado quando do cálculo para aplicação dos percentuais de acréscimo e supressão.

As circunstâncias que justificam o aumento ou a diminuição dos itens contratados estão fielmente asseguradas pelo interesse da administração não podendo ser utilizadas como mecanismo de compensações, recaindo na caracterização dos “jogos de planilha”. Que nada mais é, quando o gestor do contrato solicita redução de certo item na intenção de utilizar-se do percentual reduzido em um pedido de acréscimo contratual futuro.

O Tribunal de Contas da União[2] firmou orientação na qual os limites percentuais devem ser aplicados em conjunto acerca das alterações qualitativas e quantitativas, ou seja, quaisquer alterações têm limite de 25%, independente de sua natureza.

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos: a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.

O conjunto de acréscimo e supressões, como claramente previstos no art.124 seguintes da Lei 14.133/21 devem ser considerados isoladamente, de forma a não manipular os percentuais legais, sendo fiel ao objeto contratado na busca da eficiência administrativa e do interesse público.

3. Fundamentos da vedação à compensação entre acréscimos e supressões

Consoante acima esposado, os contratos podem sofrer alterações quantitativas unilaterais nos percentuais estabelecidos no art. 125 da Lei n. 14.133, de 2021, entretanto, no Enunciado 4, aprovado no 1. Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal de 2022, foram estabelecidas limitações, sendo pertinente colacionar o texto do referido Enunciado:

Enunciado 4 Os acréscimos e as supressões de quantitativos decorrentes de alteração contratual devem ser considerados isoladamente, ou seja, o conjunto de acréscimos e o conjunto de supressões devem ser sempre calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, sem nenhum tipo de compensação, os limites de alteração estabelecidos no art. 125 da Lei n. 14.133/2021.

Importa registrar que a redação do art. 125 não inova com relação à Lei 8.666, de 1993, portanto, os entendimentos e interpretações anteriormente realizados, com base na lei anterior, podem ser considerados aptos a embasar o entendimento e interpretação na novel Lei de Licitações quanto ao ponto em comento.

Nesse diapasão, cabe recordar que o entendimento pela vedação à compensação teve origem em manifestações da Corte de Contas, notadamente nas decisões consubstanciadas nos Acórdãos n. 2.819/2011, 2.681/2013, 3.105/2013, 1.160/2014, 1.536/2016, 2.554/2017, todos do Plenário, entre outros, ao se debruçar sobre casos concretos de alterações e supressões de quantitativos contratuais e consultas formuladas por órgãos da Administração Pública acerca do tema.

Dos Acórdãos do Tribunal de Contas da União se extraem diversos fundamentos para a delimitação interpretativa do dispositivo legal, conforme os casos apreciados, sendo as principais razões o intuito de evitar a ocorrência de fraudes e o jogo de planilhas, a descaracterização do objeto, a violação ao princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa.

Observou-se que a redução de alguns itens e posterior acréscimo de outros, com compensação do valor que foi reduzido, possibilitava a alteração considerável do objeto, dando ensejo ao cometimento de fraudes, pois a nova conformação do contrato não correspondente ao que foi submetido ao processo licitatório poderia ter atraído mais interessados. Isso porque alguns fornecedores de produtos e serviços podem deixar de concorrer por não possuírem condições de fornecer o quantitativo desejado ou a diversidade de produtos ou serviços pretendidos, por exemplo. Então a alteração posterior pode ser utilizada como um artifício para afastar possíveis interessados, direcionando a vitória no certame a algum interessado que tenha indevidamente acordado a alteração dos quantitativos. Tal conduta viola claramente o princípio da isonomia entre os licitantes.

Em situações como as acima mencionadas, as novas condições de quantitativos, caso submetidas à disputa, poderiam ensejar a participação de maior número de licitantes e, como consequência, a maior concorrência, poderia ensejar uma maior oferta de preços e propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Nesse caso, tem-se por não respeitado também o princípio da seleção da proposta mais vantajosa. A administração pública foi privada da possibilidade de conhecer o universo de propostas possíveis e ter acesso a melhores preços e condições.

Importa consignar que a limitação às alterações contratuais mediante vedação de compensação entre acréscimos e supressões enseja, ainda, uma maior preocupação do gestor e da equipe técnica com o planejamento das contratações, uma vez que ao saber que não poderá alterar demasiadamente os quantitativos, irá se preocupar em mensurar e estimar devidamente os quantitativos e itens a serem licitados. Sobre a questão do planejamento e do projeto e sua relação com os acréscimos e supressões, o TCU assim se manifestou no Acórdão n. 2.554/2017 – Plenário:

42. O que se percebe é que o projeto básico não foi capaz de precisar os quantitativos necessários para a execução da obra. Ou mesmo o projeto executivo, após a realização de mapeamentos geológicos, levantamentos geofísicos, sondagens mecânicas à percussão, rotativas e mistas, dentre outras metodologias de análises, não foi suficiente para quantificar com razoável precisão aquilo que seria necessário para a consecução do empreendimento.

(…)

48. Ressalta-se que entendimento contrário ao exposto, de que projetos básicos e executivos insuficientes podem caracterizar condição excepcional que permita repactuações superiores a 25%, produziria grave precedente a ser evocado pelos gestores públicos nos aditivos em contratos de obras, já que grande parte deles decorre de licitações apoiadas em projetos deficientes.

Da leitura do trecho do Acórdão, infere-se que a Corte de Contas tende a rechaçar a justificativa de que erros no projeto autorizariam a compensação dos acréscimos e supressões.

Nos acórdãos acima citados, o TCU recomendou, ainda, que os gestores não despendam muito tempo entre a elaboração dos projetos e a execução do objeto contratual, pois o surgimento de novas tecnologias e metodologias, variação de preços, entre outras situações, podem ocorrer com o decurso do tempo, podendo demandar a alteração contratual considerável ou inviabilizando a execução do contrato e impondo a realização de nova licitação.

Finalmente, vale mencionar que apesar do entendimento consolidado no Tribunal de Contas da União no sentido de não serem permitidas compensações entre acréscimos e supressões, cumpre registrar que no Acórdão n. 66/2021 – Plenário, a Corte de Contas ressalvou a possibilidade de restabelecimento do quantitativo suprimido de item em razão de restrições orçamentária, permitindo que esse restabelecimento não fosse considerado para fins de impedir novos acréscimos. Restou salientado que a exceção seria permitida apenas quando a alteração se referir ao mesmo item e em condições excepcionais e específicas, cujo objeto contratual resultante da licitação tenha permanecido inalterado.

Vale transcrever excerto do enunciado do referido Acórdão:

O restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual amparado no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em razão de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do TCU, consubstanciada nos acórdãos 1.536/2016-Plenário e 2.554/2017-Plenário, visto que o objeto licitado fica inalterado, sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observados os limites estabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Vislumbra-se que a exceção se deve justamente porque o restabelecimento teria, em síntese, respeitado o objeto original do contrato tal como fora licitado, não configurando a alteração violação aos princípios da isonomia, da proposta mais vantajosa, nem caracterizado fraude, mantendo-se congruência com o entendimento consolidado da Corte e não impactando na disposição do Enunciado 4, aqui estudado.

4. Conclusão

Diante dos aspectos analisados, infere-se que o Enunciado 4 consolida o entendimento firmado no âmbito do Tribunal de Contas da União, trazendo maior segurança jurídica aos operadores do direito quanto à aplicabilidade da vedação à compensação de acréscimos e supressões dos quantitativos contratuais mediante alteração unilateral, reforçando o intuito de proteção do objeto licitado e, como consequência, dos princípios constitucionais e legais da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, buscando evitar a ocorrência de fraudes mediante uso indevido do dispositivo legal, qual seja, art. 125, da Lei n. 14.133, de 2021.

[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, São Paulo: Malheiros, 2009. p.615.

[2] TCU Acórdão nº 215/1999Plenário.