Autora ONLL
Resumo: Sabe-se que com a publicação da Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, um novo microssistema normativo foi inaugurado no que se refere às contratações públicas brasileiras. Para além do debate sobre ser ou não a NLLC um novo marco regulatório sobre licitação e contratações públicas, ou mesmo, suficientemente disruptiva para este setor de extrema importância para o Estado Brasileiro, este estudo pretende discorrer sobre as balizas fundamentais da NLLC. Nesse intuito, no primeiro momento o que se busca é que o leitor compreenda que para a NLLC a governança não só das contratações, mas das instituições, naquela estando incluída a fase de planejamento, a maior participação da alta administração, a necessidade de instituição de programas de integridade e compliance no seio de quem contrata com a Administração Pública é seu coração, logo, a escolha da norma foi no sentido de que essas práticas sejam a pedra fundamental do novo microssistema jurídico inaugurado para que no futuro, quem sabe, se possa ter uma Administração Pública mais gerencial, que seja direcionada para o controle de resultados e não de processos. O segundo ponto levado para debate neste estudo procurou dar ênfase a fase interna do procedimento licitatório apresentando os artefatos que fazem parte dessa importante etapa, que possui, como já afirmado linhas antes, destaque na NLLC, o que se buscou foi correlacionar a robustez que quis a nova lei empreender a esse ponto no sentido de chamar a atenção para a importância que para essa fase é dada em relação à todo o processo licitatório dependendo dela o sucesso da licitação e da execução contratual. Por derradeiro, no último tópico a pretensão foi debater o trabalho desenvolvido pelo assessoramento e consultoria jurídicos diante da NLLC desembocando na necessidade de que novas estruturas institucionais e de entendimento sobre as atribuições a serem desempenhadas dentro do processo licitatório por esse tão relevante ator sejam repensadas.
1.1 INTRODUÇÃO
O processo licitatório é composto de três fases, sendo elas: 1) a preparatória, da qual faz parte o planejamento da licitação; 2) a seleção do fornecedor, e; 3) a de execução do contrato.
Nessa lógica, a Lei nº 14.133/2021 foi dividida em cinco títulos, desse modo, em linhas gerais, o título I tratou sobre as disposições preliminares estando nele compreendido o âmbito de Aplicação da Lei, quais sejam: a quem a lei se aplica, os princípios, as definições (são 60), os agentes públicos e neste ponto a norma em estudo: 1) faz referência expressa à necessidade em ser observada a gestão por competências e a segregação de funções; 2) diz qual o papel do agente de contratação e da sua equipe de apoio; e, 3) possibilita a defesa das autoridades competentes e dos servidores públicos, que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos regidos pela referida lei, por parte da advocacia pública, desde que respeitadas as condições impostas pela norma mencionada.
No que se refere ao título II há prescrições acerca das licitações, notadamente sobre o processo licitatório, nele incluídas: 1) a fase preparatória compreendendo a instrução do processo compreendendo o planejamento alinhado com o plano de contratações anual, que é elaborado a partir das diretrizes do plano de logística sustentável, que deverá estar alinhado ao planejamento estratégico do órgão (Art. 10, parágrafo único da Portaria SEGES/ME nº 8.678/2021); 2) da elaboração do estudo técnico preliminar, o qual leva em consideração a necessidade do órgão, com a finalidade de ter como resultado a melhor solução, do termo de referência, do anteprojeto, do projeto básico e do projeto executivo, a fim de que seja melhor delimitada a especificação do objeto, as modalidades, os regimes de execução, a análise de riscos, o edital, para finalmente chegar no contrato; 3) pesquisa de preços, inclusive, o orçamento sigiloso; 4) contratação direta (inexigibilidade e dispensa de licitação); 5) alienações; 6) procedimentos auxiliares (credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços e registro cadastral).
Releva notar que é no título II que se encontram a fase preparatória ou de planejamento do processo licitatório, como sobredito, e a fase externa ou de seleção do fornecedor, sendo essa inaugurada no capítulo III da NLLC, com a análise dos artefatos produzidos na fase interna, pelo órgão de assessoramento jurídico e em seguida com a divulgação do edital.
Relativamente ao título III (fase de execução do contrato) encontram-se preceitos sobre o regime jurídico a ser aplicado aos contratos administrativos, no título IV há regras no tocante às irregularidades e, por fim, o título V diz respeito às disposições gerais.
Observa-se da leitura atenta e completa do texto da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC que o seu foco principal foi na governança e na fase preparatória do processo licitatório.
Nesse diapasão, pode- se dizer que a natureza jurídica da NLLC está relacionada ao que disposto em seu artigo 11, parágrafo único, voltada para a governança e o planejamento da fase interna do processo licitatório como base para uma boa contratação em sua acepção ampla, desse modo, incluída esta nesse último conceito, a execução contratual, com o propósito de que no futuro a Administração se torne mais gerencial.
1.2 O MODELO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADOTADO NA NLLC E BUSCA POR UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE RESULTADOS
O chamado Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado de 1995 pretendeu traçar um diagnóstico econômico e da crise do Estado e propor soluções.
No plano precitado restou estabelecido a definição de Administração Pública Gerencial sendo considerada como aquele tipo de Administração que parte do modelo de governança, no qual a preocupação é voltada para os fins a serem atingidos. É o tipo de Administração que busca o controle de resultados dos agentes do Estado, o qual deve ser direcionado para os resultados pretendidos por esse último.
Nesse modelo existe a consagração do princípio da eficiência. Procura-se atuar em parceria com a sociedade civil e dar uma maior autonomia para as entidades da Administração Pública. A busca é por deixar de controlar de maneira estrita o procedimento legal, tendo em vista a necessidade maior do controle de resultados efetivamente obtidos pela implementação das políticas públicas e consequentemente da viabilização de direitos fundamentais.
Nesse sentir, os princípios da eficiência, o qual traz em seu bojo a imprescindibilidade de maior autonomia aos entes administrativos passa a ser entendido como a necessidade de a Administração aprofundar-se no modo de atuar, buscando soluções rápidas e resultados ajustados às necessidades administrativas.
Também o princípio da eficácia, que leva em consideração os meios a serem adotados para que o objetivo da licitação seja alcançado deve ser buscado e esses dois princípios mencionados atuam para atendimento do princípio do interesse público, já que diz respeito ao interesse da sociedade, o qual deve ser maior do que o interesse individual.
Para Bresser Pereira, que idealizou esse modelo de Administração Pública ela apresenta as seguintes características:
- descentralização do ponto de vista político, transferindo recursos e atribuições para os níveis políticos regionais e locais;
- descentralização administrativa, através da delegação de autoridade para os administradores públicos transformados em gerentes crescentemente autônomos;
- organizações com poucos níveis hierárquicos ao invés de piramidal;
- pressuposto da confiança limitada e não da desconfiança total;
- controle por resultados, a posteriori, ao invés do controle rígido, passo a passo, dos processos administrativos; e
- administração voltada para o atendimento do cidadão, ao invés de autorreferida.
Diante disso, uma leitura atenta do que disto no artigo 11, inciso I e parágrafo único da NLLC nos leva a crer que o tipo de Administração idealizado pela NLLC está relacionado com tudo até aqui exposto.
1.3 A NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA GOVERNANÇA NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E A BUSCA POR UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL
Relacionado ao tema deste tópico o Acórdão nº 2622/2015 do Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU, o qual serviu de parâmetro para a edição do Decreto nº 9.203, de 22 de novembro de 2017[1], define governança “… como o conjunto de diretrizes, estruturas organizacionais, processos e mecanismos de controle que visam a assegurar que as decisões e as ações relativas à gestão das aquisições estejam alinhadas às necessidades da organização, contribuindo para o alcance das suas metas.”
Em vista disso, importante se torna dissecar o conceito supramencionado para que o entendimento sobre o que é a governança possa ser completamente assimilado.
Nesse diapasão, apesar da NLLC não ter deixado explícito em seu texto quais as diretrizes, aqui entendidas como normas de procedimento, que devem ser perseguidas para atendimento às disposições da norma, como o fez o Regime Diferenciado de Contratações – RDC em seu artigo quarto, fazendo uma leitura atenta da norma pode-se inferir que as diretrizes que são por ela buscadas estão inseridas em seu texto de forma esparsa e implícitas, tais como, as do artigo cento e seis e artigo quarenta, inciso I.
Por outro lado, nota-se que a Lei se preocupou em indicar expressamente em seu texto quais os princípios que devem ordenar a realização de todo processo licitatório, tanto que criou um capítulo próprio para a matéria (capítulo II), demonstrando a importância do tema para a nova norma.
Dessa maneira, Antônio Flávio de Oliveira[2] discorrendo sobre o tema em debate pontuou que:
Diante da multidão de ‘princípios’ apresentada na nova lei de licitações e contratações públicas, um questionamento há de ser feito: o que é de fato um princípio?
Seriam princípios tudo o que se afirme como tal? Ou para se afirmar que determinado aspecto é de cunho principiológico dependerá de se pesquisar a sua substância?
Miguel Reale, aliás, já nos advertia sobre o caráter especial dos princípios, afirmando que:
‘Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.’
[…]
Sendo assim, porque os princípios agem de forma aglutinadora de um sistema e porque repercutem sobre todo o conjunto de normas, a indicação deste ou daquele não faz com que os listados tenham incidência, enquanto aqueles omitidos não. A técnica legislativa, no caso, foi apenas para reforçar a atenção do aplicador da norma quanto à imperiosidade da observância dos comandos principiológicos especificamente listados. (Grifo do autor)
Nesse sentido, conforme inteligência do artigo quinto da NLLC são princípios a serem observados na NLLC os já bastante conhecidos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, da transparência, da eficácia, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.
Outrossim, destaca-se os novos princípios, que de certa forma já existiam no microssistema da Lei nº 8.666/1993, mas que agora passaram a constar expressamente no texto da NLLC, sendo eles o do planejamento, da segregação de funções e as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), bem como o da cooperação (art. 25, § 6º da NLLC) esse último parece estar direcionado ao necessário diálogo entre os órgãos da Administração Pública na busca para melhor atender ao interesse público a ser garantido pelo Estado.
Além disso, foram promovidos à categoria de princípios o da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho, o do parcelamento[3], quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso, da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento, esses três últimos previstos no artigo quarenta, inciso V, da NLLC.
A respeito da temática em debate Antônio Flávio de Oliveira[4] faz importante observação no sentido de que o legislador optou por arrolar de forma ampla tudo o que entendeu ser importante como princípio com a intenção de “reforçar a atenção do aplicador da norma quanto à imperiosidade da observância dos comandos principiológicos especificamente listados.” Acrescendo ainda que:
[…]
Aparentemente, no afã de se conferir mais dimensão à nova lei, transformou-se em princípio tudo o quanto se reconheceu como relevante na prática dos atos por ela disciplinados.
[…]
Somente se poderá ter como princípio aquilo que se comportar como princípio. Não será a simples designação de uma expressão que conferirá ao termo condição de valor principiológico orientador do sistema normativo em que se pretendeu inseri-lo.
[…]
Somente a partir do entendimento do que são princípios e da sua importância no contexto do sistema jurídico, seja ele geral ou específico, como no caso de uma lei de licitações e contratações, poder-se-á com segurança prosseguir na direção de avanços tanto na direção de uma maior capacidade de gestão quanto de combate à corrupção (Grifo do autor)
Para além disso, a NLLC estabeleceu metas, objetivos, a serem atingidos, sendo eles os previstos no artigo onze, tais como: 1) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto (no aspecto ambiental devem ser considerados a produção, distribuição, uso e disposição)[5]; 2) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; 3) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; 4) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Em relação às estruturas organizacionais definidas como a forma pela qual as atividades desenvolvidas por uma organização são divididas, organizadas e coordenadas importante se torna as balizas constantes do artigo sétimo, parágrafos primeiro e segundo da NLLC, quando determina que “Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei.” e descreve os requisitos que devem ser cumpridos.
Assim, é interessante que cada órgão ou entidade, até mesmo em homenagem ao princípio da transparência, regulamente a matéria suprarreferida com o objetivo de estabelecer um conjunto de medidas que irão reger o assunto e direcionar as responsabilidades no âmbito interno de cada instituição[6], como fez a Administração Pública Federal por meio do Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022[7] e da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 1991[8].
Ademais, o parágrafo primeiro do artigo sétimo da NLLC determina que a autoridade máxima do órgão ou entidade observe o princípio da segregação de funções na busca da redução da possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação, tanto o estabelecido no parágrafo em questão, como no caput, nos termos sobredito, devem ser aplicados aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.
No que concerne ao princípio da segregação de funções sua definição foi feita no Acórdão do Tribunal de Contas da União – TCU nº 5.615/2008, segunda Câmara, ocasião que a Corte de Contas entendeu que o referido princípio está relacionado à promoção da “separação de funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações, evitando o acúmulo de funções por parte de um mesmo servidor.”, sendo também indicada a regulamentação da matéria no seio de cada instituição.
Com relação à definição de processos na acepção do conceito de governança citado linhas acima ele pode ser concebido como um conjunto de medidas tomadas para atingir algum objetivo, o diferenciando do sentido jurídico, o qual em poucas palavras pode ser compreendido como a sucessão de atos processuais específicos que resultam na prestação jurisdicional.
Victor Aguiar Jardim de Amorim[9] tecendo considerações relativas ao termo processo utilizado pela NLLC entendeu que:
Com esteio na leitura do inciso IX do art. 6º; alínea “a” do inciso I do art. 9º, do § 5º do art. 15 e, em especial, do caput do art. 18 da NLL, evidencia-se a correlação do termo ‘processo licitatório’ com a fase de seleção dos fornecedores. O referido art. 18, ao caracterizar a fase de planejamento, vale-se da oração ‘a fase preparatória do processo licitatório’. Ou seja, na dicção da Lei nº 14.133/2021, a ‘a fase preparatória’ antecederia o próprio ‘processo licitatório’, não podendo, por decorrência lógica, ser considerada como integrante do ‘processo licitatório’ propriamente dito.
[…]
De uma leitura sistemática da NLL, extrai-se da expressão ‘licitação’ uma clara associação com a noção legal de ‘processo licitatório’ e, por conseguinte, com a ‘fase externa’ ou a ‘fase de seleção do fornecedor’. Afinal, basta verificarmos o contexto de inserção da palavra licitação em expressões como ‘afastamento da licitação’ (art. 12, III); disputar licitação (art. 14, caput); ‘participar da licitação’ (art. 14, III); ‘conclusão da licitação’ (art. 18, § 1º, VI); ‘modalidades de licitação’ (art. 28); ‘competitividade da licitação’ (art. 31, § 3º); edital de licitação (art. 53); entre outras. (Grifo do autor)
Nada obstante, compreendendo o termo processo como sendo uma sequência geral de atividades ou operações em direção a um objetivo, forçoso considerar que ele vai levar em consideração todas fases constantes do art. 17 da NLLC e o procedimento, então, que é um conjunto específico de instruções detalhadas que fazem parte desse processo ficará dedicado à fase de seleção do fornecedor essa seria a lógica a ser considerada seguindo as definições sempre utilizadas para os termos citados.
No tocante aos mecanismos de controle podem ser considerados como conjunto de práticas pelas quais os gestores assumem responsabilidades de ordem fiscal, gerencial e programática, e delas prestam contas espontaneamente.
Nesse ponto, a Resolução 287, de 12 de abril de 2017 do TCU, que dispõe sobre a política de gestão de riscos daquela instituição, pode ser trazida à baila como uma boa prática administrativa a ser implementada por todos os órgãos que compõe o corpo administrativo seja ele federal, estadual ou municipal, estando em consonância com o mandamento do artigo onze, parágrafo único da NLLC, abordado linhas acima.
Dessarte, sobreleva colacionar as partes a seguir da interessante resolução suprarreferida pela importância e pertinência com o tema em debate, in verbis:
[…]
considerando que a atuação do Tribunal de Contas da União envolve riscos relacionados a incertezas ou ao não aproveitamento de oportunidades que podem impactar no alcance de resultados e no cumprimento da missão institucional, assim como na imagem e na segurança da instituição e de pessoas;
considerando que a sistematização da gestão de riscos em nível institucional aumenta a capacidade da organização para lidar com incertezas, estimula a transparência organizacional e contribui para o uso eficiente, eficaz e efetivo de recursos, bem como para o fortalecimento da reputação da instituição;
considerando as recomendações atinentes à gestão de riscos na administração pública federal constantes dos acórdãos nº2.467/2013, 242/2015, 548/2015, 605/2015, 673/2015, 1.220/2015,1273/2015, 1.294/2015, 2.213/2015 e 2.524/2015, todos do Plenário;
considerando as recomendações das melhores práticas internacionais que tratam da gestão de riscos corporativos, como o COSO/ERM e as normas INTOSAI GOV 9130/2007 e ABNT NBRISO 31000:2009; e
considerando os estudos e os pareceres constantes do processo nº TC 026.076/2015-2, resolve:
Art. 1º […]
§ 1º A política de gestão de riscos integra o Sistema de Gestão de Riscos do Tribunal de Contas da União (SGR/TCU), o qual consiste no conjunto de instrumentos de governança e de gestão que suportam a concepção, implementação, monitoramento e melhoria contínua da gestão de riscos através de toda a organização e compreende, entre outros: política, estruturas organizacionais, planos, relacionamentos, responsabilidades, atividades, processos e recursos. (Grifo do autor)
Ainda, para a NLLC, conforme disposto em seu artigo sexto, inciso XXVII, matriz de riscos é a “… cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação contendo, no mínimo …” sendo também essa direção tomada pelo artigo vinte e dois da NLLC e artigo 103.
Releva, então, destacar a diferença necessária a ser feita da governança nas contratações públicas da também imprescindível governança institucional, sendo assim, a matriz de risco precitada refere-se à matriz de risco contratual diferente da matriz de risco institucional sendo importante que essa diferenciação seja levada a cabo quando da aplicação da norma.
No que tange a matriz de risco institucional nada tratou a NLLC, mas, pela inteligência do artigo onze, parágrafo único da norma, entende-se que ela deve sim ser levada em consideração, cabendo, então, a cada unidade organizacional regulamentar internamente a forma que ela será aplicada.
Por derradeiro, relacionado ao conceito de governança definido pelo TCU tem-se a gestão das aquisições tendo como principais objetivos: 1) decidir o que será feito e o que será adquirido; 2) selecionar o melhor fornecedor para cada aquisição; 3) monitorar as aquisições.
Além do mais, o artigo 11, parágrafo único, da NLLC, determina que a alta administração do órgão e entidade assegure o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico[10].
Sobre o tema Peter Drucker[11] definiu planejamento estratégico como:
o processo contínuo de, sistematicamente e com o maior conhecimento possível do futuro contido, tomar decisões atuais que envolvem riscos; organizar sistematicamente as atividades necessárias à execução dessas decisões; e, através de uma retroalimentação organizada e sistemática, medir o resultado dessas decisões em confronto com as expectativas alimentadas.
Em outras palavras e empregado ao ambiente da Administração Pública o planejamento estratégico pretende com base na missão e no negócio previamente definidos no ambiente interno da instituição, elaborar um plano de ação e de metas a serem cumpridas, direcionadas para a garantia da qualidade, da eficiência, da estrutura adequada, do orçamento necessário, da efetividade e eficácia da instituição e das contratações por ela realizada, em busca de uma Administração Pública mais gerencial e menos burocrática.
A NLLC no artigo 25, parágrafo quarto, também trouxe a lume a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, obrigando, então, que no edital exista previsão expressa.
Nesses termos, levando em conta que o conceito de integridade está diretamente relacionado com medidas voltadas para a prevenção da corrupção, destinadas à construção de ambientes justos, eficientes, morais, éticos e transparentes, o estabelecimento de programas direcionados para isso pode ser conjecturado como a necessária implantação da ética, integridade e transparência no ambiente da empresa vencedora.
De fato, a lei obrigou que o programa de integridade seja instituído no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (art. 25, §3º), assim considerados, aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), segundo o artigo sexto, inciso XXII, da NLLC, o que não impede sua adoção para os outros tipos de contratações, já que pode ser concebido como uma boa prática administrativa em termos de contratações públicas probas, morais e éticas, devendo ser efetivado com previsão no edital de licitação para que o licitante tome conhecimento da exigência feita pela Administração Pública.
Correlacionada à tônica, acerca do programa de compliance pode-se dizer, sucintamente, que está dirigido aos gestores possibilitando o controle dos contratados sobre o cumprimento do conjunto de diretrizes que geram adequação à lei.
Com relação a governança das contratações públicas na Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021 em seu artigo segundo, inciso III, encontramos o seguinte conceito:
conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, visando a agregar valor ao negócio do órgão ou entidade, e contribuir para o alcance de seus objetivos, com riscos aceitáveis. (Grifo do autor)
Para o quesito liderança o foco deve ser nas pessoas e suas competências, então, os principais cargos da Administração devem ter uma atuação voltada para práticas de natureza humana ou comportamental, que assegurem a existência das condições mínimas para o exercício da boa governança relacionados com integridade, responsabilidades e motivação para o exercício diário de suas funções.
Na estratégia o alinhamento transorganizacional passa a ter importância, como já dito linhas acima no modelo de Administração Pública Gerencial a Administração deixa de ser autorreferida, então, esse mecanismo compreende a definição de diretrizes, objetivos, planos e ações, além de critérios de priorização e alinhamento entre organizações e a sociedade, para que por meio da contratação pública as políticas públicas sejam implementadas e os direitos fundamentais sejam atendidos pelo Estado.
Para o controle tanto a gestão de riscos, quanto o controle interno devem ser pontos de atenção, assim, processos estruturados para mitigar os possíveis riscos com vistas ao alcance dos objetivos que se quer alcançar com a contratação pública e do órgão para garantir a execução ordenada, ética, econômica, eficiente e eficaz das atividades empreendidas com a contração pública e pelo órgão observando a legalidade, a economicidade no dispêndio de recursos públicos e todos os princípios estabelecidos no artigo quito da NLLC levam a uma boa governança das contratações públicas.
1.4 O PLANEJAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E O EMPENHO DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COM A MUDANÇA DE PARADIGMAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Pois bem, delimitas as premissas sobre a governança das contratações públicas no cenário pela NLLC passa-se a discorrer sobre a importância da fase de planejamento nas contratações públicas.
A etapa de planejamento da contratação pode ser entendida, segundo o TCU, como a” fase que recebe como insumo uma necessidade de negócio e gera como saída um edital completo incluindo o TR ou PB para a contratação”.[12]
Nesse prumo, tem-se em um primeiro momento a descrição da necessidade de negócio pela Administração Pública, que está associada ao documento de formalização de demandas previsto no artigo doze, inciso VII, da NLLC, o qual vai explicitar a necessidade da contratação e é feito normalmente pela área requisitante, em seguida será gerado o estudo técnico preliminar, que vai resultar no anteprojeto, termo de referência ou projeto básico, conforme o objeto a ser licitado, sendo, então, convertido no edital e finalmente no contrato.[13]
Para facilitar o entendimento segue abaixo o seguinte esquema:
Com isso, pode-se afirmar que todas as contratações, inclusive as contratações diretas e adesões a atas de registro de preços, devem ser precedidas de planejamento adequado, formalizado no processo de contratação e, quando for o caso, incorporado ao anteprojeto, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo.
A NLLC ainda prevê no artigo doze, inciso VII, a necessidade de elaboração pelos órgãos e entidades, na forma de regulamento, a partir de documentos de formalização de demandas, do plano de contratações anual – PCA, com o objetivo de racionalizar as contratações sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
De acordo com o Portal de Compras do Governo Federal o PCA[14] é o “documento que consolida todas as compras e contratações que o órgão ou entidade pretende realizar ou prorrogar, no ano seguinte, e contempla bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação.”
Nessa toada, são atores do PCA o setor requisitante, o setor de licitações e a autoridade máxima do órgão ou entidade tendo como etapas: 1) a implementação no órgão; 2) a elaboração do plano; 3) a execução, e; 4) o controle.
De acordo com o artigo dezoito da NLLC a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento, o qual deve estar compatível com o plano de contratações anual[15], com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, devendo nela estar compreendidos:
I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V – a elaboração do edital de licitação;
VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI – a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
Firme nesse propósito e alinhado com ele o artigo quarenta da NLLC obriga que o planejamento de compras dos órgãos e entidades considere a expectativa de consumo anual e observe o que segue:
I – condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
II – processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente;
III – determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;
IV – condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material;
V – atendimento aos princípios:
a) da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;
b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso;
c) da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento.
No artigo sexto, inciso XX, da NLLC, encontra-se disposição relacionada ao estudo técnico preliminar – ETP, segundo o qual é o “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.” (a mesma definição pode ser encontrada no art. 1º, parágrafo único, da IN SEGES nº 40/2020).
No que está relacionado aos elementos que devem fazer parte do ETP o artigo dezoito, parágrafo primeiro, da NLLC, preceitua que ele deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, exigindo:
I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III – requisitos da contratação;
IV – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI – contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
Por outro lado, o artigo dezoito, parágrafo segundo, obriga que o ETP contenha ao menos os seguintes elementos: 1) descrição da necessidade da contratação; 2) estimativas das quantidades para a contratação; 3) estimativa do valor da contratação; 4) justificativas para o parcelamento ou não da contratação; 5) adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina (incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º do art. 18), no entanto, determina que não contemplando os demais elementos previstos no mencionado parágrafo deverão ser apresentadas as justificativas devidas.
Consoante o artigo sexto, inciso XXIII, da NLLC, o Termo de Referência é o documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
1) Definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
2) Fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
3) Descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
4) Requisitos da contratação;
5) Modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
6) Modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
7) Critérios de medição e de pagamento;
8) Forma e critérios de seleção do fornecedor;
9) Estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
10) Adequação orçamentária;
Porém, o parágrafo primeiro do artigo quarenta, obriga que além de conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do artigo sexto precitados, as seguintes informações também façam parte do termo de referência, sendo elas:
I – Especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;
II – Indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;
III – Especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso.
Avançando na descrição dos artefatos que devem fazer parte do planejamento interno da contratação o projeto básico para o artigo sexto, inciso XXV, da NLLC, é o “Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo fazer parte dele”:
1) Levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;
2) Soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;
3) Identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
4) Informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução
5) Subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
6) Orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei;
A NNLC permite a contratação de empresa especializada para a confecção do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, mas, a impede de participar certame (art. 14).
Acerca da temática o TCU já decidiu que “o fato de terceiro ser o responsável técnico por determinado projeto básico em nada exime a responsabilidade existente para o gestor público incumbido de aprovar o projeto elaborado.” (Acórdão 1.067/16-Plenário).
Quanto ao projeto executivo a NLLC o define como o “conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes.”
Em sentido contrário ao que previsto na Lei nº 8.666/1993 (art. 7º § 1º) a NLLC vedou a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese de no caso de estudo técnico preliminar para contratação dos objetos referidos ser demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, podendo a especificação do objeto ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico (§ 3º do art. 18).
Importante ressaltar que a NLLC dispensou a Administração da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada[16], hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto[17] de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º.
Por derradeiro, o último documento a ser produzido na fase interna do procedimento licitatório (planejamento da contratação) o edital nos termos do que disposto no art. 25, da NLLC, deverá conter:
- objeto da licitação;
- regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
Conforme disciplinado no parágrafo terceiro do art. 25 da NLLC todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.
No parágrafo quinto do mesmo artigo 25 da NLLC há disposição no sentido de que o edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela: 1) obtenção do licenciamento ambiental; 2) realização da desapropriação autorizada pelo poder público.
Importante mandamento trouxe o parágrafo sétimo do art. 25 da NLLC quando preceituou que independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
Com a intenção de utilização das licitações públicas como meio de acesso ao mercado de trabalho para viabilizar a proteção dos direitos fundamentais o parágrafo nono do art. 25 da NLLC possibilita que o edital, na forma disposta em regulamento, venha a exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: 1) mulheres vítimas de violência doméstica; 2) oriundos ou egressos do sistema prisional.
1.5 A CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICOS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS E A AMPLIAÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS
Pode-se entender como atividade de consultoria toda a orientação pontual, preventiva ou não, no sentido de receber, entender o caso posto para apreciação pelo órgão assessorado e apresentar solução para tanto, já o assessoramento jurídico estaria direcionado à instrução para o desenvolvimento de uma atividade ou projeto sendo realizado de maneira constante de maneira mais ampla.
O artigo primeiro, inciso II, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) estabelece que são atividades privativas de advogados a consultoria, assessoria e direção jurídicas.
No que diz respeito às atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo federal o artigo primeiro, parágrafo único, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União/AGU) indica que cabe à AGU realizar.
Nessa direção, o artigo oitavo, parágrafo terceiro, da NLLC, assentou que o regulamento poderá trazer previsão para que os órgãos de assessoramento jurídico prestem apoio à atuação do agente de contratação e sua equipe de apoio.
Além do mais, o artigo dez, da NLLC, também dispôs que a representação Judicial e extrajudicial dos servidores (a seu critério) em razão de ato praticado com fundamento em parecer jurídico tanto nas esferas administrativas, controladora e judicial, deverá ser feita pela advocacia pública.
O artigo dezenove, inciso IV, da NLLC, possibilita que seja instituído, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelo de minutas de editais, termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos[18]. (art. 11, inciso VI, da Lei Complementar nº 73/1993).
Para o artigo cinquenta e três, da NLLC, o controle prévio de legalidade deve ser exercido pelo órgão de assessoramento jurídico, mediante análise jurídica da contratação, ao final da fase preparatória, quando segundo a norma, o processo licitatório deve ser encaminhado para o referido órgão.
Ocorre que, não cabe ao órgão de consultoria e assessoramento jurídico, exatamente em decorrência das atividades por ele realizadas, voltadas para manifestações jurídicas opinativas e não vinculativas, além do fato de não ter atribuição típica de órgão de controle realizar controle prévio de legalidade do processo licitatório, mas sim, o controle preventivo de juridicidade dos atos administrativos, portanto, nesse ponto, a NLLC não foi feliz ao estabelecer esse tipo de disposição.
Em consonância com o acima exposto a Boa Prática Consultiva nº 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU tem o seguinte entendimento:
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
A Portaria Normativa nº 2, de 5 de janeiro de 2021, da AGU, que “Dispõe sobre a manifestação jurídica a ser proferida no âmbito dos órgãos consultivos da Advocacia- Geral da União e dos seus órgãos vinculados, acerca de parcerias entre a administração pública federal e organizações da sociedade civil de que cuida a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, disciplinando o disposto no art. 31 do Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016.” também pode ser citada como um bom exemplo de regulamento voltado ao controle preventivo de juridicidade do atos proferidos pela Administração Pública.
De fato, não se observa com a NLLC um rompimento com o sistema anterior criado pela Lei nº 8.666/1933 (art. 38, parágrafo único), o qual teve a clara intenção de intensificar por meio dos órgãos de assessoramento e consultoria jurídicos o controle das contratações públicas no afã de combater a corrupção, muito pelo contrário, o que se observa com a NLLC é um robustecimento do sistema iniciado com a legislação anterior.
Anderson Sant’ana Pedra e Ronny Charles são da opinião que[19]:
Tratam-se de disposições que mantêm para os órgãos de assessoramento jurídico a função atípica de controle, embora, atualmente, órgãos de controle interno e externo tenham evoluído muito e ganho protagonismo no ambiente das contratações públicas em comparação com aquilo vivenciado em 1993. Diante da notável atuação de tribunais de contas controladorias e órgãos de controle interno o deslocamento do órgão de assessoramento jurídico para esta atividade não parece ser mais medida necessária.
Em outra perspectiva, o legislador parece também ter ignorado que o próprio desenvolvimento tecnológico e a evolução do Painel Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (art. 174) farão com que esta análise de conformidade jurídica seja feita pelo próprio sistema e não pelo órgão de assessoramento jurídico. Isso porque, com a utilização da inteligência artificial (IA) o sistema conseguirá de maneira mais eficiente aferir a submissão das decisões administrativas dispostas durante a fase de planejamento e das regras editalícias à normatividade definida pelo ordenamento jurídico […]
Pensa-se que o legislador com a intenção de inserir os órgãos de assessoramento e consultoria jurídicos na segunda linha de defesa criada no artigo cento e sessenta e nove da NLLC encontrou como saída atribuir à esses órgãos expressamente a realização do controle prévio de legalidade juntamente com os órgão de controle interno confundindo, portanto, a atuação de cada um dos referidos órgãos, já que a atuação como típico órgão de controle não faz parte das atribuições dos órgãos de assessoramento e consultoria jurídicos.
Para Anderson Sant’ana Pedra e Ronny Charles[20]:
Ao enaltecer a ‘linhas de defesa’ ou as ‘barreiras de controle’ conforme prevê o art. 169 da NLLCA, tem-se a percepção de que os atos e contratos administrativos passarão por um depurado procedimento de ‘filtragem’. Óbvio que um procedimento de ‘filtragem’ com diversas camadas de ‘elementos filtrantes’ tende a ofertar m produto final depurado, v.g, uma água. Contudo, o que garantirá a eficiência dessa filtragem é a qualidade do produto inicial (importância do planejamento e governança) e a qualidade dos elementos filtrantes, mas não a quantidade de camadas.
Conforme o artigo cento e sessenta e nove da NLLC o controle preventivo das contratações públicas sujeitam-se às seguintes linhas de defesa:
- primeira linha de defesa: exercida por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade[21];
- segunda linha de defesa: exercida por análise feita por unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;
- terceira linha de defesa: feita por órgão central de controle interno da Administração e tribunal de contas.
Nas contratações diretas também há necessidade de parecer jurídico nos termos do artigo setenta dois, inciso III, da NLLC.
1.6 CONCLUSÃO
A contratação pública vista como meio para viabilização de importantes políticas públicas que atendem aos direitos fundamentais previstos na carta magna cada vez mais tem se preocupado com a formação de processos licitatórios coesos, bem fundamentados, que conduzam a uma boa execução contratual.
A necessidade do órgão ou entidade, a garantia da isonomia na competição entre os possíveis fornecedores, os preços compatíveis com o mercado não deixam também de serem diretrizes a ser perseguidas pelas contratações públicas.
Todavia, o atraso nas entregas e descumprimento de prazos, as falhas na compreensão das especificações pelo fornecedor, a falência, a insolvência ou rompimento do contrato pela contratada e as mudanças nas necessidades da contratante repentinas são problemas recorrentes nas contratações públicas que podem ser evitados.
Firme nessa intenção, a NLLC inaugurou no microssistema normativo de licitações e contratos a obrigatoriedade de serem implementadas pela alta administração não apenas nos órgãos públicos, mas também, nos processos licitatórios a governança e o planejamento das contratações públicas, como pedra fundamental para trazer eficiência aos processos licitatórios fazendo parte de tudo isso a confecção com responsividade dos artefatos da fase interna do procedimento licitatório, o controle interno e externo e a análise prévia de juridicidade dos atos administrativos pelos órgãos de assessoramento e consultoria jurídicos.
1.7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LEONEZ, Angelina. O plano anual de Contratações e os desafios na sua operacionalização. Acesso em 29.11.2021: http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html.
Temas Controversos da Nova Lei de Licitações e Contratos / Organizadores: Bruno Belém, Matheus Carvalho e Ronny Charles. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021.
MAFISSONI, Viviane. Direito Sancionador e seu papel na governança das compras. Acesso em 29.11.2021: https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=17092&n=direito-sancionador-e-seu-papel-na-governan%C3%A7a-das-compras – Copyright © 2020, Sollicita. Todos os direitos reservados.”
Notas:
[1] Dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
[2] FLÁVIO DE OLIVEIRA, Antônio. Temas Controversos da Nova Lei de Licitações e Contratos. São Paulo. Editora JusPodivm, 2021. p. 64-67.
[3] SÚMULA Nº 247 do Tribunal de Contas da União:
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
[4] Op. Cit. p. 67-68 e 70.
[5] Recomendo que o leitor acesse o Guia Nacional de Contratação Sustentável da Advocacia-Geral da União no seguinte link: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/guia-de-contratacoes-sustentaveis-set-2023.pdf
[6] Viviane Mafissoni discorrendo sobre o direito sancionador e seu importante papel na governança das compras citou como exemplo de boa prática administrativa a criação no âmbito da Central de Licitações do Rio Grande do Sul de uma equipe especializada em apurar infrações licitatórias chamada equipe de penalidades (tem como atribuição “…análise breve das condutas apontadas e verificará sobre o processamento ou não das mesmas, encaminhando ao exame do Ordenador de Despesas possível não processamento de determinada conduta, cabendo a este a deliberação sobre prosseguimento ou não.”) e pontuou que:
Ainda que saibamos que o procedimento demonstrado deva estar sempre em evolução, temos a certeza de que é uma experiência de sucesso e que vem trazendo bons resultados na participação de licitantes nos procedimentos, verificando um amadurecimento em relação a participação destes, com maior cautela e responsabilidade na apresentação de propostas.
[…]
Toda esta organização, baseada no macroprocesso da compra pública, atuando em governança, traz grandes benefícios para a qualificação de toda a cadeia da política pública de compras. Saber identificar as próprias falhas, cumprir com um papel de preocupação frente as lacunas da Administração Pública no que compete a aproximação para com os licitantes e fornecedores do Estado, têm sido um desafio diário, apto a gerar estudos para aprimoramento da pauta. Veja mais em https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=17092&n=direito-sancionador-e-seu-papel-na-governan%C3%A7a-das-compras – Copyright © 2020, Sollicita. Todos os direitos reservados.” Veja mais em https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=17092&n=direito-sancionador-e-seu-papel-na-governan%C3%A7a-das-compras – Copyright © 2020, Sollicita. Todos os direitos reservados.
[7] Regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
[8] Dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
[9] DE AMORIM, Victor Aguiar Jardim. Temas Controversos da Nova Lei de Licitações e Contratos. São Paulo. Editora JusPodivm, 2021. p. 31-32.
[10] O tribunal de Contas da União por meio do Acórdão nº 1270/2023 entendeu que a alta administração pode ser responsabilizada pela não implementação da governança das contratações públicas.
[11] Conceito retirado do trabalho acessado em 26.11.2021 no seguinte link: https://www2.unifap.br/glauberpereira/files/2015/03/Planejamento-Estrat%C3%A9gico.pdf.
[12] http://www.tcu.gov.br/arquivosrca/001.003.htm.
[13] Súmula 177/TCU:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.
[14] https://www.gov.br/compras/pt-br/assuntos/plano-anual-de-contratacoes.
[15] Para Angelina Leonez o PAC, hoje pela NLLC denominado PCA tem um importante papel a ser desempenhado na fase de planejamento da contratação pública, tendo em vista que:
“[…] Nesse contexto, é importante observar que há diversas variáveis que impactam na execução do PAC: capacidade operacional, contingenciamento, cisão ou fusão de órgãos, descontinuidade de contratações, casos de calamidade pública etc. Mas, a medida que menos se dá importância a essa etapa no planejamento das contratações, e menos vincula às necessidades registradas no PAC com os objetivos estratégicos do órgão, a fim de atingir a missão institucional, menos relevância esse instrumento terá, tornando-se uma peça meramente fictícia.
Portanto, e tendo em vista a futura lei de licitações, a qual traz explicitamente a etapa de planejamento anual das contratações como um dos pontos atrelados aos aspectos de governança propostos pelo projeto, e que poderá ser adotada por cada ente federativo, é necessário considerar a realidade de cada instituição, a qual terá que criar o seu conjunto eficiente de mecanismos com a finalidade de assegurar que as ações a serem executadas dentro da sua realidade estejam sempre alinhadas com o planejamento estratégico do órgão e com o interesse público.
Logo, conclui-se que o PAC exige que as etapas de planejamento, execução e controle estejam alinhadas, é o início de um registro e gerenciamento mais realista das contratações sobre o orçamento, tendo em vista os gastos planejados, aperfeiçoando a máquina pública com foco num planejamento adequado e uma efetividade da execução das atividades, além da melhor administração da capacidade operacional, da gestão de risco e da alocação de recursos.
O fortalecimento do PAC como instrumento de gestão de cada organização, torna-se uma peça fundamental para as contratações, e a correção dos desvios no processo de planejamento, é um enorme desafio para quem atua diretamente na condução do plano, assim como para os gestores.
[16] A NLLC no art. 6º, inciso XXXII, entende que contratação integrada é: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
[17] Para o art. 6º, inciso XXIV, da NLLC, o anteprojeto é a: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos:
a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;
b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade;
d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;
e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade;
f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;
g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta;
h) levantamento topográfico e cadastral;
j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação;
[18] No âmbito da AGU a Orientação Normativa nº 55 de 2014 dispõe que:
I – Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II – Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
[19] SANT’ANA PEDRA Anderson. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Temas Controversos da Nova Lei de Licitações e Contratos. São Paulo. Editora JusPodivm, 2021. p. 304.
[20] Op. Cit. p. 294.
[21] Relacionada ao tema em comento importante trazer a baila a Súmula 473 que possui o seguinte enunciado:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
