A positivação na Lei nº 14.133/2021 do procedimento auxiliar de credenciamento como uma alternativa viável e econômica para atendimento ao interesse público.
Autora ONLL
Resumo: O presente artigo tem como objetivo discorrer sobre o modelo de aquisição just in time, através do uso do procedimento auxiliar de Credenciamento, mediante uma pesquisa bibliográfica. Na era da chamada “evolução das máquinas”, num ambiente cada vez mais aberto à troca de informações simultâneas e instantâneas, onde as inovações tecnológicas nos apresentam um novo modelo de comunicação, as compras particulares acontecem a um “clique” e este protótipo, ainda que numa tímida velocidade, trouxe uma nova roupagem para as aquisições governamentais, sobretudo, com a instituição da Lei nº 14.133/2021 – a chamada Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC). E como procedimento metodológico este estudo possui as seguintes características: pesquisa de caráter exploratório e abordagem quantitativa. Os resultados evidenciam a utilização do procedimento auxiliar de Credenciamento como um mecanismo viável e econômico, a fim de assegurar os direitos da coletividade, finalidade da atividade estatal, bem como sendo uma prática de uso assertivo pelo poder público, dada à metodologia mais célere, flexível, equânime e adaptável que este modelo apresenta, frente às necessárias inovações nos processos administrativos para as compras públicas. Portanto, observou-se que o uso de inovações nos processos das contratações governamentais, sobretudo, mediante a tomada de decisão voltada a novas e inteligíveis práticas, aliado à participação social vigilante, são medidas aptas a melhorar o desempenho do fiel papel da Administração Pública brasileira, quando de sua pretensão contratual, nas condições estabelecidas por lei.
- Introdução
Objetivando atender os interesses da coletividade, a Administração Pública vem constantemente se transformando através de tratativas que visam – mesmo que minimamente – combater os gargalos existentes no serviço público.
Para realizar suas contratações, uma das áreas mais sensíveis de sua organização interna, sejam aquelas destinadas ao fornecimento de serviços ou relacionadas a aquisições de seus bens, em ambos os casos, indispensáveis ao seu fiel desempenho, à ela estão impostas diversas condições e restrições procedimentais, cabendo ao agente público dotado do poder de decisão, realizar os atos administrativos aptos a chancelar um acordo de vontades, em regra com o particular, via Licitação Pública, a fim de assegurar os direitos da coletividade, alvo da atividade estatal.
De diferente forma acontece com os particulares. No âmbito da vida privada, o cidadão possui margem de liberdade quando da realização de suas compras que, hoje, são realizadas em poucos “cliques”, num mercado cada vez mais tecnológico e competitivo, possibilitando, então, uma ação rápida e imediatista para chegar ao objeto de seu interesse.
Essas contratações particulares estão limitadas às regras e costumes mercadológicos privados e decorrem da prática do liberalismo econômico, decorrente do princípio econômico e social da livre iniciativa do mercado e são submetidas ao regime jurídico do direito civil e empresarial.
Nesta senda, considerando essas breves distinções, percebe-se que as contratações governamentais, diferentemente das privadas, sobretudo por uma questão de mandamento constitucional, devem ser submetidas à abertura de um processo administrativo licitatório, com igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos elencados na legislação (contratação direta).
Na perspectiva de instrumentalizar as licitações e as contratações públicas, foram criados mecanismos procedimentais auxiliares, os quais buscam criar estratégias eficazes para combater “steps”, alcançar eficiência nas compras públicas, e, consequentemente, prestigiar diversos princípios que norteiam a matéria[1].
O procedimento auxiliar de contratações públicas denominado de Credenciamento[2], apesar de não ser uma inovação no ordenamento jurídico, ao que parece, mediante a sua positivação na Nova Lei de Licitações- NLCC, Lei nº 14.133/2021, encontrou guarida, ganhou força e forma neste novo marco legislativo, apresentando-se como uma promissora alternativa a ser adotada pelo poder público, quando da persecução dos interesses de seus administrados.
Segundo o inciso XLIII, do art. 6º, do novel diploma legal, o Credenciamento é conceitualizado como o “processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados”[3].
O art. 74 da Lei nº 14.133/2021[4], em seu inciso IV, determina que a licitação será inexigível nos casos em que existam objetos que possam ser contratados por meio do Credenciamento, uma vez que não há competição entre interessados.
As hipóteses permissivas de instrumentalização das contratações, por meio do procedimento auxiliar de Credenciamento, estão insculpidas no art. 79 da Lei nº 14.133/2021, que são: “I – paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; II – com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação”[5].
Além das hipóteses acima, o inciso III, ainda do art. 79 da NLLC, é a grande inovação no uso deste tipo de procedimento nas contratações públicas. São as situações de “mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação”[6].
Posto o exposto, denota-se que o Credenciamento de interessados poderá ser utilizado quando houver inviabilidade de competição, ou nas situações em que a disputa é inútil[7], para aqueles objetos contratuais que atendam aos requisitos do instrumento de chamamento público que, ressalta-se, deve ser permanentemente aberto, a fim de que novos interessados possam se cadastrar.
Imperioso lembrar que o uso do procedimento auxiliar do Credenciamento carece de regulamentação própria e devem ser observadas as regras postas no § único e seus incisos, do art. 79, da Lei nº 14.133/2021, quando de sua normatização pelos entes federados[8]. Neste sentido, pode-se afirmar que cabe à União expedir normas gerais de licitação e aos Estados e Municípios normas específicas.
Por fim, feitas estas breves considerações, analisaremos em tópico exclusivo os impactos e as inovações que o procedimento auxiliar – via Credenciamento – traz em seu bojo situações em que o objetivo do órgão público dispõe da maior rede de prestadores de serviços ou fornecimentos de bens e que atendam às condições padronizadas e objetivas, cristalizadas no instrumento convocatório, sem diferenciação de tratamento entre os credenciados.
- A Administração Pública e a pretensão contratual
A Administração Pública, visando atingir os objetivos dos interesses comuns aos cidadãos, é responsável pela iniciativa das tratativas aptas a chancelar um acordo de vontades, em regra, com o particular, através de prévios critérios de seleção que sejam capazes de assegurar os direitos da coletividade, alvo da atividade estatal[9].
Embora as Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021 (NLLC) estarem, de forma harmônica, na data deste artigo, em processo de convivência[10], o novel diploma vem protagonizando grandes debates jurídicos, necessitando, a esta altura do campeonato, a poucos meses da revogação das antigas legislações que envolvem a matéria das contratações públicas no país, de diversas regulamentações em seus dispositivos por todos os entes da federação, tornando o estudo e a aplicação da nova lei uma tarefa árdua e exaustiva.
Neste prumo, é necessário reconhecer que a novel legislação trouxe consigo um razoável avanço na normatização das compras públicas, mediante a ratificação de decisões das cortes e algumas novidades normativas, apesar de, em seu escopo, repetir os mesmos gargalos tradicionais e formalistas da legislação anterior.[11]
Questões de ascensão na normativa podem ser encontradas quando nos deparamos sobre normas de governança[12] nas contratações, a possibilidade do caráter sigiloso do orçamento estimado, desde que fundamentado, o incentivo à instituição de centrais de compras, o procedimento de manifestação de interesse, a nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, a positivação do procedimento auxiliar de Credenciamento, objeto deste estudo, dentre outras, o que deixa evidente que o objetivo do legislador foi tornar as compras governamentais mais ágeis, eficientes, sustentáveis e capazes de promover, com afinco, a justa competição, potencializar a economia de escala e, também, o de promover o melhor resultado para o órgão.
Sobre o assunto, adentrando na relação custo/benefício e preço/qualidade, a expressão “melhor resultado para órgão”, é extraída mediante interpretação da leitura do inciso I, do art. 11, da Lei n.º 14.133/21, o qual afirma que o processo de licitação pública tem por objetivo, dentre outros, o de: “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto”.
Nesta senda, inegável reconhecer um grande avanço na Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), no sentido do estigma impregnado na moribunda Lei nº 8.666/1993, de que deveriam ser contratados produtos/serviços que apresentassem o menor preço, sem pensar na perspectiva da qualidade do que estava se contratando que, em não poucas situações, sequer chegava ao seu beneficiário final.
As condições estruturais para essa disfunção nas compras públicas, por vezes, começavam com falhas na confecção dos artefatos da contratação, seguia pela cotação de preços, a qual era formalizada sem a aplicação de critérios, parâmetros e metodologia capazes de aferir a melhor proposta para a administração, e, por fim, finalizadas com a adjudicação do item ao licitante que, em ar comemorativo, já se considerava detentor daquele contrato, declarado adjudicatário por ter apresentado o menor preço, em detrimento ao melhor preço na disputa.
Diante disso, nos parecendo ser conveniente ter explicitado breves narrativas sobre compras públicas e o mandamento constitucional de licitar, as permissivas ressalvas a esta imposição, bem como breves explanações sobre os procedimentos auxiliares às licitações e contratações, traremos, no próximo capítulo, a positivação do instrumento auxiliar do Credenciamento na Lei nº 14.133/2021, bem como seus atributos de instrumentalização, ulteriores a contratações diretas, como um modelo de aquisição just in time.
- O procedimento auxiliar de Credenciamento: um modelo de contratação just in time
Como é cediço, vivemos num mundo cada vez mais capitalista e competitivo. Empresas do mundo inteiro, buscando se sobressair em seus ramos de produção, estudam formas eficazes de metodologias para suas confecções e vendas, visando se sobressair na competitividade, superar a concorrência e sobreviver no mercado deveras exigente.
Buscar por diferenciais competitivos na produção de materiais e inovar nas técnicas dessas vendas- há muito- já faz parte do mercado concorrencial. Segundo registros encontrados no site osucateiro, o modelo de produção just in time (em português, “na hora certa”), surgiu no início dos anos 50, no Japão, na tentativa do Toyotismo de encontrar uma alternativa ao Fordismo, cuja forma de produção era “em massa”.[13]
Já o modelo de produção japonês, o Toyotismo, prezava pela demanda certa, com eliminação de estoques, produzindo apenas o que o mercado necessitava, alcançando, assim, mais rapidez, qualidade e economia de escala em suas mercadorias[14].
Devido ao aceite e aos benefícios obtidos com o modelo just in time no mercado automobilístico japonês, a partir dos anos 70 este padrão tornou-se uma prática mercadológica por todos os fabricantes do país, passando de técnica de produção a uma fiel filosofia gerencial de produção[15].
No âmbito das contratações públicas, o termo é mencionado naquelas contratações que ocorrem apenas quando há a necessidade do órgão, ou seja, exatamente quando são necessárias, evitando os chamados “estoques”, num típico modelo just in time, como é o caso da formação de atas de registro de preço, decorrentes do procedimento auxiliar do Sistema de Registro de Preços- SRP e, também, nos casos do Credenciamento, objeto deste estudo[16].
Algumas das principais características dos dois procedimentos é que, através de suas utilizações, que são pré-contratuais, a Administração Pública estaria diante de estratégias propensas a melhorar a efetividade da máquina pública, tanto na execução de serviços quanto na aquisição de seus bens, prestigiando, além da política de gestão de estoque, a economia de escala em suas contratações.
Sobre gestão de estoques, imperioso fazer um link com a política de governança nas contratações públicas, a qual é regulamentada no âmbito federal pelo Decreto nº 9.203/2017[17] e, apesar de ser mencionada apenas duas vezes na Lei nº 14.133/2021 (NLLC), a governança nas contratações públicas está implícita em diversos regramentos do regulamento nacional, nos demonstrando, sobremodo, que o alinhamento das compras governamentais com o comando é um mecanismo de boas práticas administrativas imprescindível para o alcance dos objetivos da gestão de contratação.
Ainda no âmbito da Administração Pública Federal, foi publicada a Portaria SEGES/ME nº 8.678/2021, que dispõe sobre a governança das contratações e, dentre dispositivos importantíssimos, prevê, no inciso III do art. 6º, que a política de gestão de estoques é um dos instrumentos de governança nas contratações públicas[18].
Neste seguimento, o art. 11 da Portaria federal traz normativos procedimentais que competem ao órgão ou entidade, quanto à gestão de seus estoques, mediante a adoção de mecanismos que possam mitigar perdas, deterioração e limitação da vida útil do objeto nas contratações, os quais devem levar em consideração os custos e impactos de gestão de estoques, quando das necessárias reflexões prévias à solução mais viável para a contratação, através do Estudo Técnico Preliminar-ETP[19].
O inciso II, ainda do art. 11, traz explicitamente a necessidade de adoção pelos órgãos públicos, sempre que possível, de soluções de suprimento just in time, que garantam níveis de estoques mínimos em suas contratações, fazendo alusão à prioridade na aquisição de forma parcial, na “hora certa”, tendo como base os quantitativos previamente estipulados pelas unidades demandantes[20].
- Modelagem do Credenciamento e seu poder indutivo
Costumeiramente, sobre a égide da legislação que envolve a matéria das contratações públicas a ser, em instantes, revogada, atribuía-se a ideia de contratação direta, mediante inexigibilidade, àqueles casos em que a competição, o princípio básico das licitações, não era viável, em muitos casos, pela existência do chamado “fornecedor exclusivo”.
A criação do Credenciamento, utilizado outrora como uma espécie de inexigibilidade, teve como propósito justificar a impossibilidade de disputa nos procedimentos em que a Administração pretendia contratar todos os propensos fornecedores, mediante manifestação de interesses e obediência a critérios objetivos estipulados no ato de chamamento público.
Nesta perspectiva, levando em consideração que é irracional haver competição nas hipóteses em que todos os interessados em fornecer bens e prestar serviços à Administração possam ser contratados, desde que atendam a critérios e exigências previamente postos, foi acolhida a necessidade de positivação deste instrumento auxiliador de contratações diretas, com os seus contornos procedimentais, levando em consideração que, quanto mais interessados na futura execução contratual, melhor será atendido o interesse público.
Diante disso, como já exposto, os procedimentos para o uso do Credenciamento na Nova Lei de Licitações e Contratos, devem ser definidos em regulamento[21] e o normativo necessita conter, no mínimo, as regras estipuladas nos incisos do § único do art. 79 da Lei.
Esta regulamentação pelos entes da federação, além de ser um comando da Lei, é uma ação relevantíssima para assegurar a transparência (inerente a sua própria eficácia) e a segurança jurídica, a qual garante a certeza, ou melhor, a estabilidade das relações jurídicas.
Sob essa perspectiva de regulamentação interna, defende-se que o processo administrativo que dará origem à instrumentalização da contratação, mediante a utilização do procedimento auxiliar de Credenciamento, deve ser composto por algumas fases imperiosas, tais como: documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar-ETP[22] (e aqui é que será refletido se o procedimento auxiliar de Credenciamento como solução mais viável para o atendimento ao interesse público), termo de referência, pesquisa de preços a qual dará “viga” à definição prévia do valor prévio da contratação, conforme o caso, nota técnica, análise de riscos, parecer jurídico, edital de chamamento público, condições padronizadas de contratação e fiscalização, dentre outros.
Nas hipóteses de contratação paralela e não excludente (inciso I do art. 79 da Lei 14.133/2021), bem como às relacionadas com a seleção a critério de terceiros, (inciso II do art.79), haverá de ser estipulado o teto máximo do valor da contratação para os credenciados, ao tempo em que o inciso III, que diz respeito àquelas situações inerentes a mercados fluidos, as cotações deverão ser registradas com preços de mercado vigentes no momento da contratação[23].
- Conclusão
A Administração Pública enfrenta constantemente a necessidade de modernização em sua organização interna, sobretudo em suas contratações governamentais as quais clamam por novos arranjos institucionais e capacidade progressista de sua gestão. Para combater pregressos gargalos, necessita ter um olhar atento para o campo tecnológico, adotando em seus processos de aquisição de bens e fornecimento de serviços, ferramentas que possam contribuir com os seus fiéis objetivos.
Nesta necessária mudança de paradigmas, a utilização de procedimentos auxiliares das contratações, por se apresentarem como possibilidades ágeis, flexíveis e visionários, seriam boas alternativas para o alcance de boas e inteligíveis práticas administrativas, em nome da projeção de sua própria estrutura e, sobretudo, para alcançar os anseios da sociedade.
Os procedimentos auxiliares obtiveram o destaque merecido com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, a tão esperada mudança legislativa e o Credenciamento, considerado como um instrumentalizador de contratações no modelo de aquisição japonês just in time, apesar de não ser figura nova no mundo das contratações públicas, haja vista que a jurisprudência e a doutrina já admitiam sua utilização pelos órgãos públicos, ganhou forma e alcançou sua independência neste marco legislativo..
Com a positivação do Credenciamento na Lei nº 14.133/2021, o legislador, inquestionavelmente, prestigiou inúmeros princípios constitucionais e administrativos, como os da legalidade, impessoalidade, igualdade, padronização e reforçou o interesse público e a ampla participação, além de garantir a manutenção ininterrupta de cadastramento de novos interessados, obviamente, sem privilégios ou favorecimentos, com resultados aproveitados em números indeterminados de contratações, com o fim de atender os anseios da sociedade.
O debate acadêmico e jurisprudencial acerca do procedimento em questão é deveras importante, de vigilância permanente, a fim de que possam ser evitadas práticas ilícitas e abusivas por parte do tomador de decisão e por aqueles responsáveis pelos artefatos prévios à instrumentalização da contratação, a fim de não descaracterizar sua natureza, sob o risco, inclusive, de sua nulidade e, como consequência final, oportunizar prejuízo ao erário e a todo o interesse público envolvido.
Desta forma, conclui-se que a utilização do Credenciamento e sua forma benéfica de aquisição just in time, pelos órgãos da Administração Pública, em todas as suas esferas, é uma medida assertiva e visionária de atendimento às necessárias adequações estruturais de racionalização de suas atividades internas, alcançando celeridade e economia de escala em suas contratações, e, também, apresentando-se como uma viável e segura opção mercadológica, capaz de revolucionar as contratações governamentais e trazer um novo marco legislativo reformador no sistema, há muito estruturalmente falho.
Portanto, espera-se que a participação social seja cada vez mais latente neste divisor de águas, ajudando a fortalecer a cidadania, através de vigilância e cobrança de ações aptas a melhorar o desempenho da Administração Pública na promoção da competitividade e com isso fomentar a economia brasileira.
