O que normativos estaduais sobre a NLLC estão regulando sobre o processo sancionador?
Foi publicado em 24 de novembro de 2022, o Decreto nº 1.525[1] do Governo do Estado de Mato Grosso, com o objetivo de regulamentar, no âmbito da Administração Pública estadual direta, autárquica e fundacional, a Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC).
No caso, são mais de 30 artigos que tratam das infrações e sanções e eu aproveito para compartilhar com vocês essas regras com breves comentários.[2]
TÍTULO VIII
DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 366 O licitante ou a contratada que incorra nas infrações previstas no art. 155, da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, apuradas em regular processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa, sujeita-se às seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa;
III – impedimento de licitar e contratar;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
Parágrafo único A aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.
Seguindo a regulamentação da NLLC em um documento único, como já feito, por exemplo, pelo Governo do Estado do Paraná, o Governo do Estado de Mato Grosso normatiza das regras sancionadores em Título denominado “Das Infrações e Sanções Administrativas”, que contém 32 artigos divididos em 4 capítulos.
O Capítulo I inaugura tratando de destacar que o licitante ou a contratada que incorrer nas infrações descritas no art. 155 da NLLC sujeitar-se-á as sanções mesmas previstas no art. 156 da NLLC e frisa a necessidade de regular processo e garantia do contraditório e da ampla defesa.
Aproveita o parágrafo único para esclarecer que a aplicação das sanções previstas no artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.
Art. 367 A competência para determinar a instauração do processo administrativo, julgar e aplicar as sanções é do Secretário de Estado ou do representante máximo de entidade descentralizada.
§ 1º É admitida a delegação da competência de que trata o caput, ressalvados os casos de aplicação de sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
§ 2º Caberá ao órgão ou entidade responsável pela licitação apurar as infrações ocorridas no decorrer do certame até a fase de homologação, ao órgão ou entidade gerenciador da ARP apurar as infrações na vigência das atas de registro de preços, quando não decorrentes de execução contratual, e ao órgão ou entidade contratante apurar as infrações ocorridas nas fases de formalização e execução contratual.
Nesse ponto merece destacar que a Lei nº 14.133/21 apenas determinou a competência quanto à aplicação de sanção de inidoneidade: autoridade máxima do órgão ou entidade, abrindo espaço para regulamentação diversa quanto à autoridade que aplicará as sanções de multa, advertência e impedimento e sobre quem será a autoridade competente para definir a instauração de processo sancionador. No caso do Governo do Estado de Mato Grosso, optou-se por definir a mesma autoridade como responsável pela definição quanto a determinação de instauração de processo e aplicação de todas as sanções previstas da norma, admitindo-se, por conseguinte, no §1º que essa competência seja delegada, desde que não se trate de aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (pela imposição da NLLC nesse sentido).
O § 2 define a responsabilidade de apuração das infrações dividindo as atividades do processo de compra com as respectivas áreas, quais sejam:
- Infrações na licitação: caberá ao órgão ou entidade responsável pela licitação apurar as infrações ocorridas no decorrer do certame até a fase de homologação;
- Infrações na vigência da ata de registro: caberá ao órgão ou entidade gerenciadora da ARP apurar as infrações na vigência das atas de registro de preços, quando não decorrentes de execução contratual; e,
- Infrações no contrato: caberá ao órgão ou entidade contratante apurar as infrações ocorridas nas fases de formalização e execução contratual.
Art. 368 A sanção de advertência será aplicável nas hipóteses de inexecução parcial do contrato que não implique em prejuízo ou dano à administração, bem como na hipótese de descumprimento de pequena relevância praticado pelo licitante ou fornecedor e que não justifique imposição de penalidade mais grave. Parágrafo único Salvo quando houver dúvida jurídica específica, fica dispensada a elaboração de parecer jurídico nos processos que impliquem na aplicação de simples advertência.
Aqui temos previsão referente a sanção de advertência, destacando em quais situações ela será aplicada, seguindo a lógica da NLLC (art. 156 e parágrafos da Lei nº 14.133/21) sobre vincular infração com a sanção, facilitando a atuação dos responsáveis.
Adiciona a regra já prevista na NLLC, a aplicação da sanção de advertência na hipótese de descumprimento de pequena relevância praticado pelo licitante ou fornecedor e que não justifique imposição de penalidade mais grave.
Cumpre observar no texto do artigo que a norma não utilizou uma assimetria de conceitos. Ou seja, em momentos usa a expressão “contratado” e em outros o termo “fornecedor”, sendo que se trata do mesmo “sujeito.
Por se tratar de regras com conceitos abertos, pode ser interessante uma regulamentação complementar para definição, exemplificativa, do que seriam os casos de inexecução parcial do contrato e/ou sobre o que seriam descumprimentos de pequena relevância, em especial praticados por licitantes, já que na norma incluiu o licitante que tenha praticado descumprimento de pequena relevância.
O parágrafo único dispensa análise jurídica do parecer que sugere a aplicação da sanção de advertência, a menos que exista dúvida jurídica.
Art. 369 A sanção de multa será aplicada isolada ou cumulativamente com outras penalidades no caso de atraso injustificado ou em qualquer outro caso de inexecução que implique prejuízo ou transtorno à administração na forma prevista em edital ou em contrato.
§ 1º A multa será calculada na forma prevista no edital ou no contrato, e não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado.
§ 2º A multa de que trata o caput poderá, na forma do edital ou contrato, ser descontada de pagamento eventualmente devido pela contratante decorrente de outros contratos firmados com a Administração Pública Estadual.
§ 3º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
§ 4º A aplicação de multa moratória não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
§ 5º A sanção de multa poderá ser aplicada cumulativamente com as sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput do art. 366 deste Decreto.
§ 6º Salvo quando houver dúvida jurídica específica, fica dispensada a elaboração de parecer jurídico nos processos que impliquem na aplicação de multa isolada ou combinada com a pena de advertência.
O artigo trata de regras sobre a sanção de multa, destacando que será aplicada isolada ou cumulativamente com outras penalidades (nos termos da NLLC) no caso de atraso injustificado ou em qualquer outro caso de inexecução que implique prejuízo ou transtorno à administração na forma prevista em edital ou em contrato. Observe que o caput trata tanto da multa moratória (atraso) como da multa compensatória.
O §1º repete regra da NLLC, enquanto o §2º define a regra sobre o desconto da multa de pagamento eventualmente devido pela contratante decorrente de outros contratos firmados com a Administração Pública Estadual.
Seguindo o rito de pagamento/cobrança da multa, o §3º prescreve que a multa aplicada e as indenizações cabíveis, quando superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
Os parágrafos 4º e 5º trazem regra idêntica da prevista na Nova Lei. O § 6º fala novamente sobre ter ou não dúvida jurídica e de que não havendo não há necessidade de parecer jurídico na aplicação da sanção de multa.
Aqui, me permitam fazer um destaque: entendo que apenas a multa moratória é passível de aplicação isolada, vez que a compensatória não aparece vinculada especificamente a nenhuma das infrações previstas no artigo 155 da Lei nº 14.133/2021. Inclusive a NLLC apenas destaca que ela pode ser cumulada com qualquer uma das outras sanções (art. 156, §7º) e que pode ser aplicada a qualquer das infrações (lembrando que todas as infrações do artigo 155 estão vinculadas a alguma sanção).
Art. 370 A sanção de impedimento de licitar e contratar será aplicada, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, àquele que:
I – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
II – dar causa à inexecução total do contrato;
III – deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
IV – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
V – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
VI – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado. Parágrafo único A sanção prevista no caput deste artigo impedirá o sancionado de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do Estado de Mato Grosso, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
O artigo 370 repete a regra contida no art. 156, §4º da Lei nº 14.133/2021, vinculando a sanção de impedimento as infrações previstas nos incisos II a VII do artigo 155 da referida Lei. O caput se refere ao prazo máximo da sanção.
Art. 371 A sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será aplicada àquele que:
I – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
II – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;
III – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
IV – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
V – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
§ 1º A sanção estabelecida no caput deste artigo também se aplica às hipóteses previstas no art. 370 deste Decreto, quando o caso concreto justificar a imposição de penalidade mais grave.
§ 2º A sanção estabelecida no caput deste artigo será precedida de análise jurídica e será aplicada, exclusivamente, por Secretário de Estado ou autoridade máxima de autarquia ou fundação do Poder Executivo em que está em andamento o processo administrativo.
§ 3º A sanção prevista no caput deste artigo, aplicada por qualquer ente da Federação, impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do Estado de Mato Grosso, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
O caput do artigo 371 repete a regra contida no art. 156, §5º da Lei nº 14.133/2021, vinculando a sanção de declaração de inidoneidade as infrações previstas nos incisos VIII a XII do artigo 155 da referida Lei.
Art. 372 Na aplicação das sanções, a Administração Pública deve observar:
I – a natureza e a gravidade da infração cometida;
II – as peculiaridades do caso concreto;
III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV – os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V – a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle;
VI – situação econômico-financeira do acusado, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio, no caso de aplicação de multa;
VII – a conduta praticada e a intensidade do dano provocado segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
A regra do artigo 372 é a mesma prevista no art. 156, § 1º da Lei nº 14.133/2021, adicionando o Decreto as condições de:
- situação econômico-financeira do acusado, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio, no caso de aplicação de multa;
- a conduta praticada e a intensidade do dano provocado segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Ou seja, apresenta mais duas circunstâncias a serem observadas no momento da análise do processo sancionador, uma que leva em conta a situação econômica do processado e outra que exige a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Art. 373 Consideram-se circunstâncias agravantes:
I – a prática da infração com violação de dever inerente a cargo, ofício ou profissão;
II – o conluio entre licitantes ou contratados para a prática da infração;
III – a apresentação de documento falso no curso do processo administrativo de apuração de responsabilidade;
IV – a reincidência.
§ 1º Verifica-se a reincidência quando o acusado comete nova infração, depois de condenado definitivamente por idêntica infração anterior.
§ 2º Para efeito de reincidência:
I – considera-se a decisão proferida no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta dos de todos os entes federativos, se imposta a pena de declaração de inidoneidade de licitar e contratar;
II – não prevalece a condenação anterior, se entre a data da publicação da decisão definitiva desta e a do cometimento da nova infração tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos;
III – não se verifica, se tiver ocorrido a reabilitação em relação à infração anterior.
Fazendo referência as agravantes, o artigo 373 as traz de forma expressa. Chamo a atenção em relação ao inciso II, que considera agravante o conluio entre licitantes e contratados.
Os parágrafos 1º e 2º tratam da reincidência, destacando o §1º que é verificada quando o acusado comete nova infração, depois de condenado definitivamente por idêntica infração anterior. Já o §2º traz outras regras importantes para definição da ocorrência de reincidência. A primeira delas destacando que será reincidente aquele que tiver a sanção de declaração de inidoneidade aplicada por qualquer ente em qualquer órgão da Administração Pública. A segunda fala sobre o prazo de 5 anos, em que não restará conhecida para efeitos de reincidência a sanção aplicada a mais de 5 anos. Por fim, entende por não reincidente aquele que tiver sido reabilitado.
Art. 374 Consideram-se circunstâncias atenuantes:
I – a primariedade;
II – procurar evitar ou minorar as consequências da infração antes do julgamento;
III – reparar o dano antes do julgamento;
IV – confessar a autoria da infração.
Parágrafo único Considera-se primário aquele que não tenha sido condenado definitivamente por infração administrativa prevista em lei ou já tenha sido reabilitado.
Já sobre as atenuantes, o artigo 374 considerada a primariedade, a procura por evitar ou minorar as consequências da infração antes do julgamento, a reparação do dano antes do julgamento e a confissão da autoria da infração.
Importante para avaliação da primariedade, o parágrafo único define seu conceito, qual seja: “primário aquele que não tenha sido condenado definitivamente por infração administrativa prevista em lei ou já tenha sido reabilitado.”
Art. 375 A Administração Pública Estadual direta, autárquica e fundacional, deverá adequar recursos de tecnologia da informação para a operacionalização do disposto neste Decreto e automatizar procedimentos de controle das sanções aplicadas aos licitantes e contratados.
Este artigo define sobre a necessidade de adequação de recursos de tecnologia da informação para operacionalizar as normas desse Decreto, justamente para automatizar o procedimento sancionador e controlar a aplicação de sanção a licitantes e contratados. Regra de extrema importância, pouco usual nas administrações, dificultando o controle e inclusive as regras de reincidência.
CAPÍTULO II
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO
Seção I Das medidas preliminares
Art. 376 Tomando ciência de qualquer suposta irregularidade contratual, deve o fiscal ou o gestor do contrato tomar medidas para verificar a efetiva ocorrência de infração, bem como juntar provas que confirmem as conclusões preliminares do fiscal.
Parágrafo único Terminadas as diligências realizadas, o fiscal ou gestor do contrato elaborará relatório que conterá, no mínimo, os fatos imputados, os dispositivos legais, regulamentares ou contratuais infringidos, circunstâncias agravantes ou as penas a que está sujeito o infrator.
Destaca regras específicas do procedimento sancionador, possibilitando a aplicação imediata de regras pelos órgãos. Entretanto, o caput faz referência apenas ao fiscal e gestor do contrato, esquecendo de destacar o papel do agente de contratação quando da verificação de condutas ocorridas no procedimento licitatório. Ademais, não destaca especificamente de quem será o papel, trazendo tanto a responsabilidade para o fiscal como para o gestor.
Compete a estes, inclusive, a elaboração de relatório que deverá conter, no mínimo: os fatos imputados, os dispositivos legais, regulamentares ou contratuais infringidos, circunstâncias agravantes ou as penas a que está sujeito o infrator.
Seção II Do procedimento sumário
Art. 377 Caso as penalidades aplicáveis ao caso sejam somente multa ou advertência, o fiscal ou o gestor deverá desde logo notificar o contratado para que apresente defesa no prazo de 15 (quinze) dias úteis, bem como indique eventuais provas que deseja produzir.
§ 1º Caso deseje produzir provas, o contratado deverá especificá-las no mesmo ato e prazo de sua defesa, sob pena de preclusão.
§ 2º O fiscal ou gestor do contrato deverá autorizar ou indeferir o pedido de provas, neste último caso sempre de maneira motivada na inutilidade, impertinência ou natureza meramente protelatória do pedido.
§ 3º Ocorrendo a produção de outra prova após a apresentação da defesa, será aberto novo prazo de 15 (quinze) dias para a apresentação de alegações finais.
§ 4º Concluída a fase instrutória, deverá o fiscal ou gestor remeter os autos para a apreciação da autoridade competente.
§ 5º Recebidos os autos instruídos, a autoridade administrativa competente poderá:
I – Julgar o processo com aplicação de multa ou advertência ou, ainda, deixar de aplicar sanção quando não comprovada a ocorrência de qualquer infração;
II – Solicitar a produção de provas ou diligências adicionais, quando necessárias;
III – Solicitar a elaboração parecer jurídico, caso pendente dúvida de natureza jurídica;
IV – Determinar a instauração de processo de responsabilização descrito nos artigos abaixo para possível aplicação das penalidades de impedimento de licitar ou contratar ou declaração de inidoneidade.
Sobre o processo sumário, o artigo 377 destaca procedimentos para o caso de infrações passíveis de advertência e multa. Prevê notificação para apresentação de defesa, possibilidade de produção de provas e alegações finais, nos termos do já destacado pelo rito da NLLC.
Nesse caminho processual, deverá o fiscal ou gestor remeter os autos para apreciação da autoridade competente. Destaque especial aqui, de que, mais uma vez, não distingue competência entre o fiscal e o gestor de contrato.
O §5º traz as possíveis providências que podem ser tomadas a autoridade competente.
A norma não define também quem será essa autoridade competente, abrindo margem à necessidade de regulamentação dentro de cada órgão.
Seção III
Do processo de responsabilização
Art. 378 Verificando o fiscal ou o gestor que a infração é sujeita às penas de impedimento ou declaração de inidoneidade, ou ainda na hipótese do art. 377, § 5º, IV deste Decreto, o fato será levado ao conhecimento do Secretário de Estado ou chefe de entidade que determinará a abertura de processo de responsabilização, a ser conduzido por Comissão Processante, permanente ou ad hoc, designada pela autoridade competente do órgão ou entidade da Administração Pública Estadual.
§ 1º A instauração do processo de que trata o caput deverá contemplar:
I – os fatos que ensejam a apuração;
II – o enquadramento dos fatos às normas pertinentes à infração;
III – a identificação do licitante ou contratado, denominado acusado, ou os elementos pelos quais se possa identificá-lo;
IV – na hipótese do §2º deste artigo, a identificação dos administradores e ou sócios, pessoa jurídica sucessora ou empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito.
§ 2º A infração poderá ser imputada, solidariamente, aos administradores e sócios que possuam poderes de administração, se houver indícios de envolvimento no ilícito, como também à pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, seguindo o disposto para a desconsideração da personalidade jurídica.
§ 3º O processo poderá ser instaurado exclusivamente contra administradores e sócios que possuem poderes de administração, das pessoas jurídicas licitantes ou contratadas, se identificada prática de subterfúgios, visando burlar os objetivos legais da própria sanção administrativa.
Sobre o processo de responsabilização em si, o artigo 378 destaca pontos importantes no caso de infrações passíveis de aplicação das sanções de impedimento e declaração de inidoneidade:
- o fato será levado ao conhecimento do Secretário de Estado ou chefe da entidade, para determinar a abertura de processo de responsabilização;
- que deverá ser conduzido por comissão permanente ou ad hoc;
- regra para a desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 379 A Comissão Processante será composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis, com atribuição de conduzir o processo e praticar todos os atos necessários para elucidação dos fatos, inclusive com poderes decisórios sobre os atos de caráter instrutório.
Parágrafo único Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.
Regras sobre a comissão processante estão previstas neste artigo, destacando sua composição nos termos da NLLC, dando poderes inclusive decisórios sobre os atos de caráter instrutório.
Art. 380 Instaurado o processo, ou aditado o ato de instauração, a Comissão Processante dará impulso ao processo, intimando os acusados para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentarem defesa escrita e especificarem as provas que pretendam produzir.
§ 1º Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.
§ 2º Serão indeferidas pela Comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.
Providencias de intimação, pela comissão, para apresentação de defesa prévia e alegações finais é disposto na norma, destacando que o prazo de 15 dias uteis passa a contar da data da intimação. Não há regras de como essa intimação será feita, justamente para conferir a data inicial da contagem de prazo, abrindo espaço para regulamentação no órgão.
Art. 381 A Comissão Processante poderá solicitar a colaboração de outros órgãos para a instrução processual.
O artigo trata dos poderes de diligência conferidos à comissão processante, podendo inclusive solicitar informações de outros órgãos necessárias a elucidação dos fatos.
Art. 382 Transcorrido o prazo previsto no §1º do art. 380 deste Decreto, a Comissão Processante elaborará relatório no qual mencionará os fatos imputados, os dispositivos legais e regulamentares infringidos, as penas a que está sujeito o infrator, analisará as manifestações da defesa e indicará as provas em que se baseou para formar sua convicção.
§ 1º O relatório deverá ser sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do licitante ou contratado e informará, quando for o caso, se houve falta capitulada como crime e se houve danos aos cofres públicos, sugerindo à autoridade julgadora a remessa de cópia do processo ao setor competente para as providências cabíveis.
§ 2º O relatório poderá propor a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria e/ou materialidade.
§ 3º O relatório poderá conter sugestões sobre medidas que podem ser adotadas pela Administração, objetivando evitar a repetição de fatos ou irregularidades semelhantes aos apurados no Processo.
§ 4º Ao final das atividades da comissão, os autos com o relatório conclusivo serão encaminhados para Procuradoria-Geral do Estado para manifestação acerca da legalidade do procedimento, ressalvados os casos de aplicação de simples advertência, de multa ou de multa cominada com advertência, situações em que eventual consulta jurídica à Procuradoria deve ser específica e detalhada.
§ 5º Nas hipóteses de sanção de declaração de inidoneidade, o Processo Administrativo, com o relatório da Comissão será remetido para deliberação da autoridade competente, após a manifestação jurídica.
§ 6º Proferido o julgamento, encerram-se as atividades da Comissão Processante.
O artigo 382 trata do relatório sancionador, destacando importante providência no §1º no caso de existir falta destacada como crime ou danos aos cofres públicos, devendo a comissão sugerir a autoridade julgadora a remessa de cópia do processo ao setor competente para as providências cabíveis.
Outro ponto fundamental da norma é a possibilidade de conter no relatório sugestões sobre medidas que podem ser adotadas pela Administração, objetivando evitar a repetição de fatos ou irregularidades semelhantes aos apurados no Processo. Defendo isso, justamente porque na avaliação pela comissão de todos os aspectos que envolveram a ocorrência da infração poderá ser verificada a ocorrência de situações que muitas vezes podem ser evitadas em situações futuras. Até mesmo erros de condução pela Administração, sendo passível, inclusive, de absolvição do processado.
O §4º destaca o papel do órgão jurídico na condução do processo. Já o §5º trata apenas da sanção de declaração de inidoneidade, informando que os autos subirão para decisão da autoridade competente. E no caso da sanção de impedimento?
Seção IV
Da desconsideração da personalidade jurídica
Art. 383 A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos neste Decreto ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
Parágrafo único O procedimento a ser observado na desconsideração da personalidade jurídica será definido pela Secretaria de Estado de Gestão e Planejamento, por instrução normativa.
Em que pese as previsões do artigo 378, a Seção IV traz regras específicas sobre a desconsideração da personalidade jurídica, repetindo o artigo 383 a previsão da NLLC sobre a matéria. E o parágrafo único informa que o procedimento para desconsideração da personalidade será definido pela Secretaria de Estado de Gestão e Planejamento, por instrução normativa.
Art. 384 Constatando que empresa licitante possui mesmo objeto social, mesmos sócios ou mesmos elementos constitutivos que demonstrem inequívoca intenção de burlar as restrições impostas à pessoa jurídica diversa, é possível ao pregoeiro proceder à desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa, estendendo as restrições à pessoa jurídica criada com abuso de forma e fraude à lei.
O artigo 384 fala da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do procedimento licitatório, sem definir rito, em especial sobre o contraditório e ampla defesa e a análise da assessoria jurídica, nos termos do artigo 160 da Lei nº 14.133/2021.
Art. 385 A adjudicação do objeto ficará suspensa até a decisão do pregoeiro a respeito da hipótese prevista no artigo anterior.
E dá poderes ao pregoeiro de decidir sobre esta desconsideração, regulando que referida processo ficará suspenso, ou melhor a decisão de adjudicação o objeto ficará suspensa até decisão final.c
Seção V
Do julgamento
Art. 386 A decisão condenatória mencionará, no mínimo:
I – a identificação do acusado;
II – o dispositivo legal violado;
III – a sanção imposta.
§ 1º A decisão condenatória será motivada, com indicação precisa e suficiente dos fatos e dos fundamentos jurídicos tomados em conta para a formação do convencimento.
§ 2º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de outras decisões ou manifestações técnicas ou jurídicas, que, neste caso, serão partes integrantes do ato.
§ 3º A decisão motivada levará em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Sobre o julgamento, refletido na decisão final da autoridade competente, o artigo 386 menciona exigências que culminam em decisão clara e objetiva, devendo levar em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Art. 387 Os atos previstos como infrações administrativas na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021 ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei Federal nº 12.846/2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos neste Decreto, excetuado quanto ao procedimento específico estipulado pela Lei Federal nº 12.846/2013.
E o artigo 387 reflete a regra do art. 159 da Lei nº 14.133/2021 no que trata de atos lesivos previstos na Lei Federal nº 12.846/2013.
Seção VI
Fase recursal
Art. 388 Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 366 deste Decreto caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.
Parágrafo único O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos.
Sobre a fase recursal, destaca o Decreto o prazo de 15 dias úteis, contados da intimação, e para quem deverá ser enviado. Nesse ponto destaco que no caso da aplicação da sanção de impedimento, deverá ser verificada a regulamentação sobre quem será a autoridade sancionadora, recomendando que seja diversa do Secretário de Estado, justamente porque nesse caso o recurso deverá subir para análise do Governador do Estado.
Art. 389 Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 366 deste Decreto caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento.
Diferente do pedido de reconsideração, que ainda que a sanção seja aplicada pela autoridade superior do órgão, deverá apenas ela avaliar a reconsideração da decisão.
Art. 390 O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.
O Decreto reflete a mesma regra da NLLC sobre o efeito suspensivo do recurso e do pedido de reconsideração.
Seção VII
Da atualização dos cadastros
Art. 391 Os órgãos e entidades da Administração Pública do Estado de Mato Grosso deverão, no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis, contados da data da aplicação da sanção da qual não caiba mais recurso, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo Federal e no Sistema instituído no Poder Executivo Estadual.
O artigo 391 repete as regras de publicidade da sanção previstas no art. 161 da Lei nº 14.133/2021.
Seção VIII
Da extinção unilateral do contrato
Art. 392 A extinção do contrato por ato unilateral da Administração Pública poderá ocorrer, sem prejuízo das sanções previstas neste Decreto, observados os procedimentos dispostos no Capítulo II e assegurados o contraditório e a ampla defesa:
I – antes da abertura do processo de apuração de responsabilidade;
II – em caráter incidental, no curso de apuração de responsabilidade; e
III – quando do julgamento de apuração de responsabilidade.
Como meio de solução de empasses na contratação, a extinção unilateral do contrato vem prevista como possibilidade antes da abertura do processo de apuração de responsabilidade, em caráter incidental, no curso de apuração de responsabilidade e quando do julgamento de apuração de responsabilidade, assegurados, claro, o contraditório e ampla defesa.
Seção IX
Da prescrição
Art. 393 A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será:
I – interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo;
II – suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei Federal nº 12.846, de 01 de agosto de 2013;
III – suspensa por decisão judicial ou arbitral que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.
Sobre a prescrição também repete a regra contida no art. 158, §4º da NLLC.
CAPÍTULO III
DO CÔMPUTO DAS SANÇÕES
Art. 394 Sobrevindo nova condenação, no curso do período de vigência de infração prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 366 deste Decreto, será somado ao período remanescente o tempo fixado na nova decisão condenatória, reiniciando-se os efeitos das sanções.
§ 1º Na soma envolvendo sanções previstas no caput deste artigo, observar-se-á o prazo máximo de 6 (seis) anos em que o condenado ficará proibido de licitar ou contratar com a Administração Pública Estadual.
§ 2º Em qualquer caso, a unificação das sanções não poderá resultar em cumprimento inferior a metade do total fixado na condenação, ainda que ultrapasse o prazo de 6 anos previsto no §1º deste artigo.
§ 3º Na soma, contam-se as condenações em meses, desprezando-se os dias, respeitando-se o limite máximo previsto no §1º deste artigo, orientado pelo termo inicial da primeira condenação.
Nos termos do artigo 161, parágrafo único da Lei nº 14.133/2021 este artigo destaca as regras de cômputo da sanção. O caput inicia com impropriedade ao citar “vigência da infração”, quando na verdade seria “vigência da sanção”, destacando que sobrevindo nova condenação, será ela somada ao período remanescente do tempo fixado na nova decisão condenatória.
O §1º destaca o limite de prazo máximo de sanção, no caso de soma. E o §2º informa que da unificação das sanções não poderá resultar em cumprimento inferior a metade do total fixado na condenação, ainda que ultrapasse o prazo de 6 anos previsto no §1º deste artigo.
Art. 395 São independentes e operam efeitos independentes as infrações autônomas praticadas por licitantes ou contratados.
Parágrafo único As sanções previstas nos incisos III ou IV do art. 366 deste Decreto, serão aplicadas de modo independente em relação a cada infração diversa cometida.
O artigo 395 retrata a independência das sanções.
CAPÍTULO IV
DA REABILITAÇÃO
Art. 396 É admitida a reabilitação do condenado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I – reparação integral do dano causado à Administração Pública;
II – pagamento da multa;
III – transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;
IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo, dentre elas que o reabilitando não:
a) esteja cumprido pena por outra condenação;
b) tenha sido definitivamente condenado, durante o período previsto no inciso III desse artigo, a quaisquer das penas previstas no art. 366 deste Decreto, imposta pela Administração Pública;
c) tenha sido definitivamente condenado, durante o período previsto no inciso III deste artigo, por ato praticado após a sanção que busca reabilitar, a pena prevista no inciso IV do art. 341 deste Decreto, imposta pela Administração Pública Direta ou Indireta dos demais Entes Federativos.
V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.
Parágrafo único A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 da Lei Federal n.º 14.133, de 2021 exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.
Este artigo reflete a previsão do art. 163 da NLLC, dando ênfase ao inc. IV que já exemplifica demais condições de reabilitação que poderão estar previstas no ato punitivo.
Art. 397 A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em decisão definitiva, assegurando ao licitante o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.
Parágrafo único Reabilitado o licitante, a Administração Pública solicitará sua exclusão do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), instituídos no âmbito do Poder Executivo Federal e no Sistema instituído no Poder Executivo Estadual.
Nos termos do artigo 163 da Lei nº 14.133/2021 a reabilitação alcança apenas as penas de impedimento e de declaração de inidoneidade, vez que estabelece referido artigo requisitos a cumulativos a serem cumpridos, e entre eles temos a previsão de prazo mínimo de cumprimento da sanção. Portanto, o caput pode estar a estabelecer regra que não irá se aplicar para o caso de advertência e muito menos multa.
O parágrafo único retrata os cadastros informativos de sanção, incluindo Sistema instituído no Poder Executivo Estadual.
São estes comentários sobre a norma, espero que ajude na sua
regulamentação. Até breve, com novos artigos sobre a matéria.
[1] https://ronnycharles.com.br/wp-content/uploads/2022/11/Decreto-1525-2022.pdf
[2] Resenha escrita em 30 de novembro de 2022.
