Afinal, onde estão as tais normas gerais de licitações e contratos?

A tão ansiosamente aguardada Constituição Federal de 1988 trouxe, em seu art. 22, inc. XXVII, ser competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, nos termos do seu art. 37, inc. XXI, e para as estatais, nos termos do art. 173, § 1º, inc. III.

Já o art. 24, da Carta Magna, traz a seguinte disposição em seus §§ 2º e 3º:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(…)

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

Antes de mais nada, é preciso distinguir o que seja competência PRIVATIVA do que seja competência SUPLEMENTAR. Privativa é a competência reservada a um ente da administração pública. No caso das disposições do art. 22, da CF/88, as competências ali descritas estão reservadas à União. Já suplementar é a competência para os entes federativos preencherem as lacunas das normas gerais. Diferentemente da competência CONCORRENTE, que é distribuída pelos entes federativos, sempre com a primazia, no caso de licitações e contratos, da União, em termos de normas gerais, a competência suplementar se destina apenas às situações em que a disposição normativa privativa não esgota o tema, deixando algum tipo de vazio a ser preenchido.

Consoante encontramos no Dicionário Online de Português, complemento é “o que é preciso juntar a uma coisa para fazê-la íntegra”. Já suplemento é “aquilo que serve para suprir qualquer falta; o que se dá a mais”.[1]

Parece evidente que a Carta Magna concedeu aos Estados a competência exclusiva para SUPRIR AS FALTAS QUE EXISTAM nas normas gerais de licitações e contratos editadas pela União.

Em termos de legislação sobre licitações e contratos, ficou assim, então, distribuída a competência definida na Constituição Federal:

1. Normas gerais: competência PRIVATIVA da União
2. Normas não gerais: competência SUPLEMENTAR dos Estados, preenchendo aquilo que estivesse faltando nas normas gerais definidas pela União.

Em 1993, o Congresso Nacional aprovou e o Presidente da República sancionou a Lei nº 8.666. Datada de 21 de junho daquele ano, a Lei nº 8.666 dispõe logo em seu art. 1º:

Art. 1º  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Em complemento a essas disposições do art. 1º, o art. 118 da Lei assim dispôs:

Art. 118.  Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.

Em um primeiro momento, a interpretação foi praticamente unânime: as normas gerais de licitações e contratos, para as quais a CF/88 havia estabelecido competência privativa para a União, estavam, todas elas, contidas na então nova Lei, que revogava e substituía o Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, adequando, assim, as contratações da administração pública aos ditames da nova Carta Magna. Restava aos demais entes federativos adaptar sua legislação própria a essas normas gerais, suplementando-a naquilo que a Lei Geral fosse omissa.

Nesse sentido, alguns Estados da Federação publicaram leis próprias de licitações e contratos, normas essas que seguiam as disposições das normas gerais da Lei nº 8.666, de 1993, com algumas adaptações às situações específicas que enfrentavam.

Assim vivemos durante muito tempo e fomos felizes… Essa felicidade era geral. De um lado, os doutrinadores, ao se manifestarem sobre o tema, através de livros, palestras, cursos etc, o faziam de forma absolutamente tranquila, pois sabiam que estavam se posicionando de forma única para todos aqueles que aplicavam o tema. De outro, o mercado que participava de licitações da administração pública, que se sentia diante de uma regra única, aplicável em todos os entes federativos, não importando quem fosse o ente licitador. Mas, não há bem que sempre dure …, como diz aquele conhecido provérbio português.

No ano 2000, através de uma Medida Provisória, convertida na Lei nº 10.520/2002 pouco mais de 2 anos depois, a União instituiu para a administração pública uma nova modalidade de licitação, denominada pregão. Já utilizada anteriormente especialmente no âmbito da ANATEL, que se valia, então, da liberdade que as agências reguladoras tinham para adotar novas normas licitatórias, o pregão trouxe diversas novidades, quando comparado com a Lei nº 8.666/1993, adotada genericamente, até então. Nesse rol de novidades, destacaram-se a concentração de fases e a inversão do procedimento. Se a Lei Geral adotava fases estanques, uma de habilitação e a outra de julgamento de propostas, a nova Lei concentrou tudo em uma fase única, adotando um único momento recursal. De outra banda, se a regra licitatória na Lei nº 8.666/1993 era iniciar o procedimento analisando a fase de habilitação para, só em seguida, julgar as propostas daqueles que haviam sido habilitados, a Lei nº 10.520/2002 inverteu esse procedimento: de início, eram julgadas as propostas e, só após a definição da classificação, se fazia a verificação do atendimento aos requisitos de habilitação e, mais ainda, exclusivamente em relação ao primeiro classificado.

Um novo procedimento, sem dúvida, uma nova norma geral, instituída pela União utilizando-se da sua competência privativa estabelecida na Constituição Federal. Um procedimento mais inteligente que o anterior, que permite, além de maior celeridade (vantagem até questionável, diante das complicações que o uso do pregão pela administração pública em geral acabaram por impor), a obtenção de propostas economicamente mais vantajosas, vantagem esta proporcionada pela fase de disputa, através dos lances inicialmente verbais e, em um segundo momento, enviados por um sistema de licitações eletrônicas.

Passados alguns anos, determinados Estados da federação brasileira, de uma forma tímida, no início, e mais aberta na medida em que o tempo passava, começaram a aprovar e publicar leis sobre a contratação de bens, serviços e obras que, nitidamente, ampliavam tudo aquilo que constava da Lei nº 8.666/1993. É muito coerente admitir que essas iniciativas foram geradas a partir do uso do pregão como modalidade licitatória. Se o pregão trazia tantas vantagens, por que não usar procedimentos semelhantes nas demais modalidades? Ocorre que, a iniciativa de mudar as normas gerais teria que caber, necessariamente, à União, que, no entanto, quedou-se inerte. Talvez essa inércia tenha provocado os Estados federativos.

Reflexão indispensável nesse momento é, sem dúvida, discutir se, ao criar lei própria, com mudanças significativas em relação à lei geral, o Estado estaria, efetivamente, utilizando-se apenas de sua competência SUPLEMENTAR. Afinal, não seria possível admitir que o Estado estaria se valendo das disposições do § 3º do art. 24 da CF, pois, de forma plena, indiscutível, não estávamos diante de ausência de lei federal sobre normas gerais.

Igualmente, não se pode admitir que, em existindo uma lei geral, contendo as normas gerais, oriunda da competência PRIVATIVA da União, na qual existia uma modalidade licitatória denominada CONCORRÊNCIA, com rito próprio e perfeitamente definido de sua realização, pudesse um Estado estabelecer, ainda que sem mudar a denominação, outro rito diferenciado para a SUA modalidade licitatória denominada CONCORRÊNCIA. E isso foi feito, sem qualquer dúvida.

Na Lei nº 8.666, de 1993, em seu art. 22, temos a perfeita conceituação da Concorrência como modalidade licitatória:

Art. 22.  São modalidades de licitação:

I – concorrência;

(…)

§ 1^o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Para exemplificar, vamos comparar essas disposições com aquelas constantes da Lei nº 9.433, de 01 de março de 2005, do Estado da Bahia. Nesta, também temos uma modalidade licitatória denominada Concorrência, como se pode ver aqui:

Art. 50 – São modalidades da licitação, unicamente, as seguintes, vedada a combinação entre si:

I –        concorrência;

(…)

§ 1º – Concorrência é a modalidade de licitação que se faz pelo chamamento universal de quaisquer interessados que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do seu objeto.

No entanto, é clara a distinção entre os dois procedimentos, ainda que tenham a mesma denominação. Enquanto na Lei Federal a Concorrência tinha uma “fase inicial de habilitação”, a Concorrência na lei baiana aplicava outro rito, como vemos em seu art. 78, in verbis:

Art. 78 – A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I –        abertura dos envelopes contendo as propostas de preço;

II –      verificação da conformidade e compatibilidade de cada proposta com os requisitos e especificações do edital ou convite e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados pela Administração ou por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, quando houver, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

III –     julgamento e classificação das propostas, de acordo com os critérios de avaliação constantes do ato convocatório;

IV –     devolução dos envelopes fechados aos concorrentes desclassificados, contendo a respectiva documentação de habilitação, desde que não tenha havido recurso ou após a sua denegação;

V –      abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa à habilitação dos concorrentes classificados nos três primeiros lugares;

VI –     deliberação da comissão licitante sobre a habilitação dos três primeiros classificados;

VII –   convocação, se for o caso, de tantos licitantes classificados quantos forem os inabilitados no julgamento previsto no inciso anterior;

VIII – deliberação final da autoridade competente quanto à homologação do procedimento licitatório e adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor, no prazo de até 10 (dez) dias após o julgamento.

Tendo sido utilizada a mesma denominação oriunda da Lei nº 8.666/1993, em tese, não estaria o Estado da Bahia (aqui citado apenas como exemplo, pois diversos outros Estados adotaram idêntico procedimento) instituindo nova modalidade licitatória, afirmaram alguns. Ledo engano. Não é possível discordar, racionalmente. Foi instituída nova modalidade licitatória, sim, com adoção de procedimento nitidamente copiado daquele adotado no pregão da Lei nº 10.520/2002, ainda que tivesse sido utilizada a mesma denominação. Não é a denominação de identifica a modalidade; é o seu rito procedimental. E este era muito diferente na lei baiana.

Aí, surge uma pergunta da qual não podemos fugir: criar uma NOVA modalidade licitatória pode ser enquadrado como uso da competência SUPLEMENTAR dos Estados? Nunca é demais lembrar das disposições do art. 22, § 8º, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 22.  São modalidades de licitação:

(…)

§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

Ainda que a Lei nº 8.666/1993 tivesse sido silente, muito evidente era o fato de que instituir modalidades licitatórias faz parte da competência PRIVATIVA da União, por se constituir em uma norma geral básica, fundamental. Porém, a Lei Federal foi além e o disse expressamente, com todas as letras: É VEDADA A CRIAÇÃO DE OUTRAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO OU A COMBINAÇÃO DAS REFERIDAS NESTE ARTIGO.

Se alguém quiser insistir na afirmação de que não se trata de uma nova modalidade de licitação, pois a denominação é a mesma, afirmação que deve ser refutada, como visto alhures, ainda, assim, não há como negar que, em relação à Lei nº 8.666/1993, no mínimo, teria sido feita uma combinação entre a Concorrência e o Pregão, o que também restava expressamente vedado.

Pois bem, esse procedimento foi adotado por vários Estados da federação e, como regra, foi saudado ardorosamente pelos fãs das inovações, especialmente aqueles que já estavam cansados de trabalhar com a Lei nº 8.666/1993, tão antiga quanto arcaica, tudo diante do silêncio da União e das autoridades competentes. Aí, sempre surgia a dúvida: teria mudado a Constituição, teriam os Estados adquirido competência para legislar genericamente sobre licitações e contratos, ou, estariam, apenas, aproveitando o vácuo da falta de uma definição mais objetiva do que seriam normas gerais? Como as duas primeiras hipóteses não tinham ocorrido, restava a terceira: a ausência de uma efetiva, objetiva, definição sobre quais seriam as disposições da Lei nº 8.666/1993 que constituíam normas gerais, estava propiciando uma oportunidade para aqueles que dela não gostavam (por motivos justos, diga-se) criarem regras. Mas, uma coisa era indiscutível (ainda que se discutisse na doutrina): estávamos diante de um quadro de descumprimento de regras legais, a partir da própria Constituição Federal. Estavam, sim, diversos Estados brasileiros usurpando uma competência que era privativa da União.

Nesse cenário, surge a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Mais uma vez, usando de sua competência constitucional, a União, com a chancela do Congresso Nacional, fez publicar a nova norma, com vigência imediata e utilização obrigatória a partir de 1º de abril de 2023. Acabou-se, então, o problema? Parece que não …

Assim como a norma antiga, a nova Lei dispõe, logo em seu art. 1º:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

(…)

Inegável, portanto, que, as tais de normas gerais de licitação e contratação estão, agora, dispostas na Lei nº 14.133, de 2021. Mas, a dúvida continua: quais das regras estabelecidas nessa Lei são efetivamente normas gerais e quais não são? Enquanto alguém com competência para tal, o STF, não definir claramente, a dúvida persistirá.

Desde a publicação da nova Lei temos tido a oportunidade de ler várias manifestações de doutrinadores de escol, destacando essencialmente a possibilidade dos Estados e dos Municípios estabelecerem regras próprias, diferenciadas, observadas suas peculiaridades. Nada a opor; ao revés, tudo a favor. Mas, até onde irá a competência desses entes federativos para fazê-lo? Afinal, PARECE que a Constituição Federal continua vigente. E, em assim sendo, a competência é apenas e unicamente SUPLEMENTAR, ou seja, para não esquecermos, competência para SUPRIR FALTAS. Não é competência para ALTERAR, coisa completamente diferente.

Alguns entes federativos já tentaram se antecipar aos demais, como se estivéssemos diante de uma corrida de Fórmula 1, fazendo publicar normas próprias. Alguns o fizeram através de lei em sentido estrito, com todo o processo de aprovação de uma norma desse naipe sendo respeitado. Outros, o fizeram através de decreto, algo absolutamente discutível, na medida em que este sempre representou, representa e sempre representará apenas um REGULAMENTO. Afinal, será possível a um Estado da Federação criar normas próprias através de um DECRETO? Vale lembrar nossa Carta Magna:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Nunca é demais lembrar: regulamentar não permite inovar. Quando se quer inovar no ordenamento jurídico, deve-se fazê-lo através de lei stricto sensu.

Quer em uma situação, quer na outra, a falta de uma perfeita definição sobre quais são, efetivamente, as normas gerais de licitação e contratação tem permitido situações díspares, ficando ao alvedrio de uma interpretação meramente subjetiva. Inova-se naquilo que, subjetivamente, entende-se como não sendo norma geral. Pior, ainda: não se usa o mero poder de legislar de forma SUPLEMENTAR; altera-se o que consta da norma federal, sob o pretexto de que não se adequa aos interesses específicos do Estado.

Essa situação tende a se agravar na medida em que permanecer vazia a expressa delimitação das normas gerais. Se cada um pode interpretar subjetivamente, passaremos a ter em nosso País não UMA lei geral de licitações e contratos, mas, sim, inúmeras leis. Até o Sistema S, que, até bem pouco tempo, tinha praticamente um único regulamento válido para todas as Entidades, incorporou essa ânsia de ter uma norma para chamar de sua, com o que passamos a ter regulamentos diferenciados.

Isso nos leva a imaginar como ficam aqueles que trabalham nessa área. Imaginemos um licitante que, no mesmo dia, esteja participando de 4 licitações: uma realizada por um órgão federal, uma de determinado Estado A, outra do Estado B e outra do Sistema S. O licitante estará obrigado a conhecer QUATRO normas distintas!

Em determinada ocasião, alguém me perguntou qual o motivo pelo qual não se fala mais com tanta frequência quanto ocorria no passado, no aparecimento de OVNI – Objetos Voadores Não Identificados. Lembrei que, nos anos 60/70, muitos registros de objetos não identificados foram feitos e o assunto despertava grande interesse. Esta questão é mais fácil de responder. Naquela época, os extraterrestres tinham um grande interesse em visitar o nosso planeta. Afinal, aqui eles tinham a oportunidade de ouvir excelentes músicas, assistir ótimos filmes e até mesmo, para aqueles que gostavam, assistir ótimas partidas de futebol, tendo a oportunidade de ver Pelé, Garrincha, Zico e outros grandes craques. Hoje, o nível de nossas músicas baixou consideravelmente, assistir bons filmes é algo raro e, no futebol, nem gol se consegue mais comemorar no momento preciso, pois, temos que esperar trocentos minutos até que o tal do VAR decide se o gol vai valer ou não. Claro que, em situação como essa, os extraterrestres foram em busca de outros mundos habitáveis, onde possam encontrar atrações de melhor nível.

Não estamos fazendo comparações e nem tampouco afirmando que as novas leis têm qualidade inferior às antigas. Ao revés. No caso concreto da Lei nº 14.133/2021, ela representa, inegavelmente, um avanço em relação à Lei nº 8.666/1993. O que estamos afirmando é que a fobia que se pode observar em possuir uma LEI PRÓPRIA, como se fosse um bem material de grande valor que pudesse ser ostentado por quem o possui, tende, sem qualquer dúvida, a tornar muito mais difícil o caminho que deve conduzir à eficiência, afinal, princípio constitucional, não esqueçamos.

É preciso, e consideramos isso urgente, que se defina, objetivamente, quais são as tais das normas gerais de licitações e contratos, para as quais TODOS devem respeitar a legislação da União. E que os Estados federativos se limitem a legislar de forma SUPLEMENTAR, nas situações em que, realmente, existam situações peculiares e, portanto, não abordadas expressamente na lei federal, que necessitem de uma regulamentação. Deixemos de lado a vaidade de ter UMA LEI PARA CHAMAR DE SUA. Acho que, em pleno Século XXI, isso não passa de uma grande bobagem.

Enquanto essa situação não for normalizada, continuará sendo mais fácil explicar a ausência dos extraterrestres do que responder onde estão as tais normas gerais…

[1] Acessível em https://www.dicio.com.br