O Processo de Contratação Direta na Lei nº 14.133/21

1. Contextualização

Entre as novidades trazidas pela Lei nº 14.133/21, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, doravante referida apenas como NLLC, está a referência expressa, no seu art. 72, à existência de um processo de contratação direta, com a indicação dos documentos que devem instrui-lo.[1]

Não se trata, evidentemente, de uma novidade real, uma vez que, rigorosamente, essa já era uma prática exigível de órgãos e, também, entidades ao realizarem seus processos de dispensa e inexigibilidade de licitação. O próprio art. 26 da Lei nº 8.666/93, em seu parágrafo único, direcionava nesse sentido, não havendo dúvidas de que era necessária a abertura de um processo administrativo que demonstrasse, formalmente, a legalidade da contratação direta.

Contudo, a nova disciplina legal estabelece mais claramente o caminho a ser percorrido pelo referido processo – ou seja, o seu procedimento –, evidenciando, inclusive, a necessidade de certos artefatos que costumavam ser vistos apenas sob o enfoque do processo de licitação. O benefício é evidente, uma vez que essa padronização, além de melhorar a identificação dos objetivos a serem alcançados pelo processo, reduz a ocorrência de falhas, atuando como verdadeira medida de gestão de riscos, facilitando, ainda, as ações de controle.

Não obstante, apesar – ou em razão – do seu detalhamento, o rol de documentos apontados pelo art. 72, especialmente se tomado em seu conjunto, exige reflexões para garantir interpretações assertivas, que preservem, quando da sua aplicação, a eficiência e a eficácia do processo.

2. A contratação direta na Lei nº 14.133/21

A NLLC não alterou significativamente o cenário das contratações diretas, no tocante às hipóteses de cabimento. Pode-se dizer que houve a manutenção da tripla categorização, qual seja, licitação dispensada, dispensável e inexigível[2], com modificações pontuais que se resumem a alteração da redação de dispositivos já existentes na Lei nº 8.666/93, na extinção de algumas hipóteses de dispensa de licitação e na criação de hipóteses de inexigibilidade.

De uma forma geral, as dificuldades de compreensão do cabimento da contratação direta envolvem o correto entendimento da hipótese legal e o correspondente enquadramento da situação concreta. Assim, tal como se passou durante a vigência da Lei nº 8.666/93, será necessário compreender os requisitos legais para a caracterização de cada hipótese prevista na Lei nº 14.133/21. Nesse contexto, permanecem as noções de rol taxativo para as dispensas de licitação e de rol exemplificativo para as inexigibilidades[3], entendendo-se que a contratação direta poderá se dar nas seguintes situações: encaixe perfeito em um dos incisos do art. 75 da Lei nº 14.133/21, para o fim de dispensar a licitação, ou constatação da inviabilidade de competição absoluta ou relativa[4], calcada no caput do art. 74 ou em algum de seus incisos, para o fim de torna-la inexigível.

3. O processo de contratação direta na Lei nº 14.133/21

Independentemente de se analisar quaisquer disposições legais acerca da temática, é possível afirmar que o processo de contratação direta, a rigor, tem como objetivos gerais imediatos a) demonstrar que a solução a ser contratada atende ao interesse público, sendo econômica e tecnicamente viável; b) demonstrar que a contratação direta é o caminho a ser seguido, ao invés da licitação, considerando oportunidade, conveniência e legalidade; c) demonstrar a licitude da contratação direta que será, ao final, efetivada e, como objetivo geral mediato, d) atrelar os agentes competentes que atuaram no processo às respectivas responsabilidades.

O art. 72 da Lei nº 14.133/21, em conjunto com o art. 73, que trata da responsabilidade por dano causado ao erário em caso de dolo, fraude ou erro grosseiro, reflete tais objetivos.[5] Para alcançá-los, cada um dos incisos do art. 72 deve ser compreendido adequadamente, assim como sua função dentro do processo.

Os tópicos abaixo se dedicarão a isso, com exceção de dispositivos cuja clareza não demandam maiores avaliações, quais sejam, o inciso IV, que prevê a demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido, e o inciso VIII, que remete à autorização da autoridade competente.[6]

3.1 – Inciso I: “documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo”

O inciso I se refere ao que podemos chamar de etapa inicial e preparatória do processo de contratação direta.

Em verdade, é preciso entender que o processo de contratação nasce, na grande maioria das vezes, sem uma definição de qual o caminho que a contratação seguirá, se licitação, dispensa ou inexigibilidade. Por essa razão, a Lei trouxe claramente que o processo de contratação direta será composto por documentos que, a rigor, também integram o processo de licitação.

O documento de formalização da demanda (DFD) é o documento inicial, o começo de tudo. É nele que deve ser retratada a necessidade do setor demandante, o problema precisa ser resolvido por meio de uma contratação.[7] A demanda pode, sim, estar formalizada já com a indicação do objeto especificamente pretendido, como ocorre de praxe, ou seja, com a solução para o problema, mas precisará ser entendida para além disso, a partir da necessidade a ser satisfeita, de modo que o estudo técnico preliminar possa verificar eventual existência de outras soluções econômica e tecnicamente viáveis, ampliando as opções da Administração.

Na sequência, o estudo técnico preliminar (ETP), definido como o “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação” [8], deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação e será elaborado nos termos do §1º do art. 18,[9] devendo conter, no mínimo, a descrição da necessidade considerando o problema a ser resolvido, as estimativas de quantidades e valor, as justificativas para o parcelamento ou não e o posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.[10]

A opção da Lei, tanto para a licitação, quanto para a contratação direta, foi estabelecer como regra a elaboração do estudo técnico preliminar e possibilitar a sua dispensa, no caso da contratação direta, nas situações indicadas em norma regulamentar, editada pela autoridade competente, conforme diretrizes fixadas pela alta administração na política de governança das contratações. A rigor, vislumbram-se como critérios que podem ser utilizados para a análise da dispensa do ETP dois dentre os indicados no § 1º do art. 53, referentes à dispensa da análise jurídica do processo de contratação, quais sejam, o baixo valor e a baixa complexidade da contratação, aos quais pode-se somar o critério da baixa relevância da contratação para o alcance dos objetivos institucionais, sejam eles de meio ou fim.

Apesar das críticas relacionadas a uma possível prolixidade do processo trazida pela obrigação geral de elaborar o ETP, tal procedimento, adotado como hábito, permitirá à Administração Pública a revisão de suas opções de consumo, forçando a uma reanálise de condutas e abrindo margem à mudança de cultura. Algo que se costumava fazer por puro hábito de repetição poderá ser revisto, acarretando diversos benefícios.

Especificamente em relação à adoção do ETP no processo de contratação direta, vale lembrar que, como dito, neste momento inicial do processo ainda não e discute o meio pelo qual se dará a contratação, mas, sim, a solução que será contratada para resolver o problema. Em alguns casos, o próprio ETP é que determinará o cabimento da dispensa de licitação, como, por exemplo, contratar catadores de materiais recicláveis por dispensa quando a solução entendida como viável for coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo[11] ou quando constatar que o bem ou serviço é produzido ou prestado por órgão ou entidade que integra a Administração Pública, criada para esse fim específico[12]. Da mesma forma, poderá identificar situação de inviabilidade de competição que ensejará a inexigibilidade, quando, por exemplo, permitir a conclusão de que um dado serviço identificado como solução, diante de suas peculiaridades, deverá, para garantir os resultados, ser contratado junto a profissional ou empresa notoriamente especializada.[13]

A gestão de riscos, embora inserida no inc. I do art. 72 como um documento do processo, é de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade, que deve, nos termos do art. 11, parágrafo único, implementar processos e estruturas para avaliar, direcionar e monitorar os processos e os respectivos contratos, bem como, nos termos do art. 169, submetê-las a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação. Melhor seria se o dispositivo estivesse fazendo referência ao mapa de riscos, documento que concretiza a gestão de riscos de um determinado processo de contratação, razão pela qual acreditamos deva ser esta a compreensão extraída da lei. De toda forma, a política de gestão de riscos determinará os processos de contratação direta que deverão ser considerados na gestão de riscos das contratações e, esta, as medidas pertinentes.

Quando o ETP indicar uma solução técnica e economicamente viável, o termo de referência (TR) será elaborado tomando como base as informações nele contidas. É importante destacar a diferença entre os objetivos do ETP, já delineados, e do TR, que visa materializar a ação contratual, definindo o meio pelo qual ela ocorrerá e todos os seus termos. É o que se pode, agora, concluir do disposto no art. 6º, inc. XXIII da Lei, que o define como o documento necessário para a contratação de bens e serviços que deve conter definição do objeto, a fundamentação da contratação, a descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, os requisitos da contratação, o modelo de execução do objeto, o modelo de gestão do contrato, os critérios de medição e de pagamento, a  forma e critérios de seleção do fornecedor, as estimativas do valor da contratação e a adequação orçamentária.[14]

Por fim, haverá projeto básico e projeto executivo quando a contratação se referir a objeto da área de engenharia, caso em que, se não houver prejuízo das informações necessárias, o termo de referência poderá ser dispensado.

3.2 – Inciso II: “estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei”

A estimativa prévia de despesa é o procedimento pelo qual se busca saber o valor aproximado a ser gasto em uma determinada contratação. Realizada por meio de técnicas apropriadas, que envolvem, na maioria das vezes, a pesquisa de preços à luz de certos parâmetros, busca determinar o chamado preço de referência ou valor orçado da contratação. Não há confusão entre esse valor e o valor que será, efetivamente, contratado, uma vez que este resultará da conjunção de diversos fatores subjetivos e objetivos, relacionados às peculiaridades da situação concreta e do processo de contratação.[15]

A NLLC estabelece que a estimativa de preços para a contratação direta deverá se dar nos moldes do art. 23, que trata da estimativa de preços no processo licitatório. Segundo o referido dispositivo, o valor estimado deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, em uma comparação com os preços constantes de bancos de dados públicos, levando-se em conta as quantidades a serem contratadas, a potencial economia de escala e as peculiaridades locais. Seu §1º estabelece que o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido mediante a aplicação, combinada ou não, dos cinco parâmetros enunciados nos seus incisos, os quais, a exceção do quinto – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, não constituem, propriamente, uma novidade.[16] Estados, municípios e o Distrito federal, nas contratações custeadas com recursos próprios, poderão definir o valor estimado valendo-se de outros sistemas de custos, conforme estabelece o §3º do art. 23.

Apenas quando não for possível estimar o valor do objeto nesses termos é que, em dispensas e inexigibilidades, a apresentação, para fins de comprovação da conformidade do preço contratado com os praticados no mercado, de notas fiscais referentes a contratações de objetos de mesma natureza, emitidas há, no máximo, um ano. É o que estabelece o §4º do art. 23, o qual admite, ainda, que a comprovação se dê por “outro meio idôneo”. Note-se que o dispositivo faz certa confusão entre pesquisa de preços e justificativa de preços, aspecto que será objeto de comentários em outro tópico.

As disposições da NLLC sobre a pesquisa de preços demandam diversas considerações, descabidas para os fins do presente artigo. Aqui, importa destacar três questões, diretamente atreladas à problemática do processo de contratação direta, quais sejam:

1. O uso racional dos processos e controles: a identificação da técnica a ser utilizada para a estimativa de despesas, assim como, no caso da pesquisa de preços, dos parâmetros aplicados, deve considerar a análise dos riscos. Apesar de ter sido afastada a ideia de suficiência, como regra, do mínimo de três orçamentos no processo de contratação para respaldar a fixação do valor estimado, haverá situações em que isso se mostrará apropriado, em razão, por exemplo, da baixa materialidade da contratação.[17] Portanto, a forma de realização da estimativa de preços para o fim de estabelecer o valor orçado da contratação será definida considerando as informações trazidas pelos levantamentos de mercado durante a elaboração do ETP.
2. O momento para a realização da estimativa de preços: a correta estimativa de preços depende da prévia identificação de todos os elementos que, possivelmente, influenciarão na proposta dos futuros licitantes.[18] O próprio art. 23 estabelece que deverão ser consideradas “as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.” A rigor, a especificação clara e sucinta do objeto a ser contratado é fixada no termo de referência[19], não havendo que se falar em estimativa de preços e fixação do valor orçado antes dele. Na ausência do termo de referência, nos casos previstos em norma regulamentar, a estimativa se preços será feita a partir do documento de formalização da demanda, que deverá conter as informações necessárias e suficientes.
3. A realização de pesquisa de preços em casos de inexigibilidade de licitação: a pesquisa de preços tendo por objetivo a comparação do valor contratado com os valores praticados pelo mercado pressupõe identidade entre os objetos, no tocante às características fundamentais à satisfação da necessidade administrativa. Havendo, no mercado, mais de um objeto com tais características, tornando possível a pesquisa e comparação de preços, inexistirá, consequentemente, fundamentos para a contratação direta por inexigibilidade de licitação fundada na inviabilidade de competição absoluta, ou seja, na existência de apenas um fornecedor do objeto que é capaz de atender ao interesse público. O mesmo ocorrerá diante de vários fornecedores do único objeto passível de ser contratado pela Administração. Contudo, a inexigibilidade de licitação, como sabido, também decorre da impossibilidade de cotejo entre objetos e seus respectivos preços, na chamada inviabilidade de competição relativa, em que há competição, por existirem no mercado mais de um particular em condições de atender a demanda, porém, o mecanismo da licitação não se mostra apto a selecionar um entre eles. Nestes casos, eventual existência de uma pesquisa de preços, por si só, não descaracteriza a inexigibilidade, cabendo perquirir, no caso concreto, quanto ao fundamento da contratação, que deverá estar atrelado às razões que, segundo a NLLC, justificam tal hipótese de contratação direta.[20]

3.3 – Inciso III: “parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos”

A necessidade de pareceres técnicos no processo de contratação direta dependerá, evidentemente, das peculiaridades do objeto a ser contratado. Nesses casos, serão, então, oportunamente juntados ao processo, para respaldar a tomada de decisões.

No tocante ao parecer jurídico, entretanto, é preciso considerar o disposto no § 5º do art. 53, que confere à autoridade jurídica máxima competente a atribuição – e o dever – de definir as hipóteses em que a análise jurídica não será obrigatória. Segundo o dispositivo, nesta avaliação, a autoridade deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editai, contratos, convênios e afins padronizadas com pelo órgão de assessoramento jurídico ou com o auxílio deste.[21] Ressalvadas as situações expressamente excluídas, o processo de contratação direta deverá seguir para o órgão de assessoramento jurídico, para realização do controle de legalidade.

A questão que se põe, tratando-se de contratação direta e não de licitação, é o momento para remessa do processo à análise da assessoria jurídica. No caso do processo de licitação, o art. 53, caput determina que deverá ser enviado ao final da fase preparatória, para controle prévio de legalidade. Contudo, no caso da contratação direta, parece ser mais coerente que o processo siga para análise jurídica após concluída a sua instrução, antes da formalização do contrato, de modo que seja possível ao assessor verificar a existência de condições necessárias ao enquadramento legal e a pertinência e adequação das correspondentes justificativas.

Além desse aspecto, tal como previsto para o processo licitatório, cabe ao assessor jurídico apreciar o processo de contratação direta, no tocante a aspectos jurídico-legais como a observância de princípios e objetivos, as regras de publicidade e transparência, a ausência de impedimentos à contratação, a existência de ETP e TR quando for o caso, a observância de normas regulamentares, etc.[22]

3.4 Inciso V – Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária

O art. 37, inciso XXI da Constituição Federal[23] determina que, exceção feita às hipóteses legalmente previstas, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, (…), o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Sob a ótica da Lei nº 8.666/93, referidas exigências estão compreendidas no rol contido no art. 27, denominada habilitação dos licitantes, segundo o qual os documentos a serem exigidos são exclusivamente os enumerados nos seus incisos, cuja forma de apresentação, expressa nos arts. 28 a 31, evidencia tratar-se de rol taxativo[24]. Fica, então, a Administração impedida de reclamar documento não previsto no referido dispositivo.

Na NLLC, é o art. 62 que indica o rol de documentos que poderão ser exigidos como habilitação dos licitantes, nos seguintes termos:

Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:

I – jurídica;

II – técnica;

III – fiscal, social e trabalhista;

IV – econômico-financeira.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “a habilitação, por vezes denominada qualificação, é a fase do procedimento em que se analisa a aptidão dos licitantes. Entende-se por aptidão a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser objeto de consideração. (…). Na habilitação, pois, são considerados atributos do sujeito, do proponente”. [25]

Alerta Marçal Justen Filho que o vocábulo habilitação, “indica tanto a fase procedimental como a decisão proferida pela Administração. Na acepção de fase procedimental, a habilitação consiste no conjunto de atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação de um sujeito para contratar com a Administração Pública. Na acepção de ato administrativo, indica o ato pelo qual a Administração finaliza essa fase procedimental, decidindo estarem presentes as condições do direito de licitar”. [26]

Na mesma linha, lembra Carlos Ary Sundfeld “que a fase de habilitação nas licitações (também chamada de qualificação) é destinada a apurar se os proponentes atendem às condições pessoais necessárias à participação no certame. Justifica-se pois a futura contratação não pode ser feita com qualquer sujeito, mas apenas com o qualificado, isto é, o regularmente estabelecido, idôneo, técnica e economicamente capaz de cumprir as obrigações avençadas”. [27]

Destaca Hely Lopes Meirelles que “a habilitação ou qualificação do proponente é o reconhecimento dos requisitos legais para licitar, feito, em regra, por Comissão, que, no caso do convite, pode ser substituída por servidor designado por autoridade competente para o procedimento licitatório (art. 51, § 1º), caracterizando-se como ato prévio ao do julgamento das propostas (art. 43, I e II, e § 5º). Embora haja interesse da Administração no comparecimento do maior número de licitantes, o exame das propostas restringe-se àquelas que realmente possam ser aceitas, em razão da pessoa do proponente”. [28]

Ante os entendimentos citados, percebe-se que não havia, no tocante à Lei nº 8.666/93, divergência doutrinária no tocante a extensão, efeito e natureza jurídica da fase de habilitação: relaciona-se a uma análise de idoneidade e capacitação do interessado em propor um determinado objeto à Administração. Por outro lado, a ideia de análise de habilitação sempre esteve relacionada ao processo licitatório, ou seja, à realização de uma efetiva competição entre os interessados em formalizar relações contratuais com a Administração Pública.

Em reforço, basta verificar que o art. 26 da Lei nº 8.666/93 nenhuma referência faz ao atendimento se habilitação ou qualificação nas contratações diretas. Por outro lado, o inciso V, do art. 72 da Lei nº 14.133/21 de forma expressa indica que nas hipóteses de contratação direta, a instrução do processo deve conter documentação comprovando que o contratado preenche tanto os requisitos de habilitação quanto de qualificação mínima necessária.

São exigências diferentes. Enquanto por habilitação se entendem as formalidades jurídicas necessárias para usufruir de um direito ou expressar uma capacidade legal, a qualificação se evidencia pelas condições referentes à formação profissional e experiência de alguém, sugeridas para o exercício de uma atividade.

Nesse sentido, Jacoby Fernandes alerta que distinguir a “habilitação da qualificação é tarefa que decorre do ordenamento jurídico. O primeiro termo, no Direito Administrativo, correspondente ao preenchimento dos requisitos legais ou normativos para desempenho de profissão ou atividade específica; o segundo, qualificação, está diretamente relacionado ao objeto do futuro contrato, podendo estar associado ao sujeito que será contratado.”[29]

Mesmo que a NLL não tenha enumerado quais os documentos podem ser exigidos pela Administração Pública, a nosso sentir a referência expressa ao preenchimento dos “requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária” evidencia a necessidade de ser ponderada, em cada hipótese de contratação inexigível, dispensável e dispensada, quais os documentos que indicarão ter a contratada os requisitos mínimos aceitáveis para a perfeita e plena execução do contrato.

Interessantes balizas são apresentadas por Jacoby Fernandes[30] para auxiliar na definição dos documentos a serem exigidos:

1ª) estrita pertinência com o objeto;

2ª) não solicitar documentos que estejam disponíveis em bancos de dados abertos ou de acesso aos órgãos da Administração Pública, como decorrência de um processo de desburocratização; e

3ª) a habitação jurídica, identidade para pessoas físicas, inscrição na receita federal, CNPJ ou CPF, a habilitação profissional pertinente, regularidade com o sistema de seguridade social, devem ser exigidos em todas as contratações; demonstrativos contábeis e garantias, somente nos casos de pagamentos antecipados.

Mesmo que, em regra, nas hipóteses de contratação direta não seja necessária a exigência, tampouco a apresentação, de todos os documentos constantes dos arts. 62 a 69 da NLLC – aliás, o inciso III, do art. 70 dita ser possível a dispensa no todo ou em parte da documentação de habilitação nas contratações em valores inferiores a ¼ (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral (R$ 12.500,00) e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) – lembramos que, quando da contratação dispensável fundamentada nas alíneas “a” e “b”, do inciso III, art. 75 da NLLC, a contratada deverá atender a todas as condições definidas em edital de licitação, o que implica na obrigatoriedade de apresentação de todos os documentos exigidos como habilitação no certame.

Situação peculiar se apresenta quando da contratação de fornecedor exclusivo, porquanto, não obstante a necessidade de ser atendida a exigência do § 3º, art. 195 da Constituição Federal, não sendo possível a contratação de pessoa em débito com o sistema da seguridade social, caso essa contratação seja imprescindível, poderá ser permitida[31], até porque não há a possibilidade do interesse público ser atendido por outro fornecedor.

3.5 Inciso VI – Razão da escolha do contratado

Em atenção ao princípio da motivação, deverá a Administração Pública indicar quais os fatores que embasaram a escolha de um fornecedor em detrimento de outros, porquanto, em geral, nas hipóteses de contratação direta, ressalvada a inviabilidade de competição absoluta, há mais de um fornecedor apto a atender à necessidade da Administração. 

Assim, não havendo, como na licitação, um julgamento orientado por critérios objetivos, na contratação direta compete ao gestor indicar as razões pelas quais elegeu um determinado particular em detrimento de outro.[32] É necessário, então, não apenas justificar a presença dos requisitos para a ausência de licitação, mas também, a escolha do particular a ser contratado.[33]

Vale ressaltar que tal justificativa, em diversas situações, estará instrinsecamente relacionada à própria caracterização da hipótese de contratação direta, como ocorre, por exemplo, na contratação de fornecedor exclusivo.[34]

O documento a ser elaborado pelo gestor público deve apresentar os motivos pelos quais há necessidade de afastar a realização de uma licitação e, evidenciando o princípio da impessoalidade, escolher determinada pessoa, física ou jurídica, para executar um contrato[35].

3.6 Inciso VII – Justificativa de preço

A justificativa do preço está apartada da razão da escolha da contratada, apesar de ser comum que, na contratação direta, esta se dê, única e exclusivamente, em face do preço. Comum, porém, equivocado. Há situações em que o preço deve definir a contratação, outras, em que ele pode influencia-la e, outras, ainda, em que ele não deve determinar a ação contratual a ser realizada.

A necessidade de o preço ser justificado se impõe, em especial, porque a ausência de um prévio processo competitivo entre os interessados pode levar à Administração Pública a realizar contratações desarrazoadas, em “virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados”[36]. Assim, devem os autos evidenciar, sempre que possível, que o preço a ser contratado está em conformidade com aqueles praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza[37].

Deve-se ressaltar que a justificativa do preço é “muito mais do que a pesquisa de preços”, é a “demonstração da coerência entre a decisão administrativa de contratar por um determinado valor, considerando a pesquisa de preços realizada, o valor estimado e as caraterísticas da contratação que está sendo realizada e “[S]eu objetivo é subsidiar, motivar a decisão administrativa sob os especiais enfoques da razoabilidade e da economicidade, considerando a situação concreta.”[38]

Nesse contexto, a justificativa do preço é imprescindível para demonstrar a correção do negócio praticado[39], considerando a estimativa inicial da despesa, como inciso II, do art. 72 da NLL. Incumbe, então, à Administração Pública “comparar o preço a ser contratado com o obtido pela pesquisa de preços e verificar se eventual distanciamento é justificável e colocar tal motivação nos autos – razões essas muitas vezes fornecidas pela própria empresa contratada e endossadas pela Administração e que podem dizer respeito aos fatores mais diversos atinentes aos custos para fornecimento do objeto em questão. Tudo isso sem prejuízo da necessária negociação para redução de preços na medida em que se detectar a possibilidade e necessidade de assim fazê-lo”[40].

Merece atenção a disciplina legal sobre a justificativa de preços na contratação por inexigibilidade de licitação. Como se sabe, as situações em que há somente um particular fornecedor do único objeto que atende ao interesse público não admitem a realização de pesquisa de preços. Para tais casos, a NLLC trouxe como alternativa, no §4º do art. 23, a comprovação da adequação do preço por meio de notas fiscais emitidas pelo particular, para contratações anteriores e semelhantes celebradas com terceiros ou, ainda, por outro meio idôneo.[41] Apesar do dispositivo ser um parágrafo do art. 23, que trata da estimativa do preço, disciplina a justificativa do preço. Com efeito, diante de um possível contratado já identificado, em decorrência da ausência de competidores para o fornecimento de um objeto do qual a Administração Pública necessita para o atendimento de seus interesses, não se trata de estimar a despesa e, sim, de justificar o preço da contratação.

Por fim, há que se atentar que a contratação de serviço especializados com de natureza predominantemente intelectual com profissional ou empresa notoriamente especializado não pode se dar em razão do preço praticado por um, em detrimento do outro. Optando, a Administração, por avaliar preços de diversos possíveis contratados notoriamente especializados, deve fazê-lo apenas para fins de suporte à sua decisão discricionária e subjetiva. Melhor explicando: a verificação dos demais preços pode sinalizar a necessidade de cautela e de reforço às justificativas da contratação. Com efeito, serviços predominantemente intelectuais não podem ser comparados entre si e seu preço apresenta relação direta com os atributos do profissional ou empresa notoriamente especializada que o executará. Portanto, não cabe escolher o contratado tendo como parâmetro decisório o menor preço, mas o conjunto de elementos que informam o processo e são suficientes para demonstrar que a escolha é acertada.[42]

4. Publicidade e transparência

Os atos praticados no processo de contratação direta, assim como no processo de licitação, são públicos, a exceção de situações em que o sigilo de informações se mostrar imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, casos em que deverá ser classificado nos termos da Lei do Acesso à Informação – LAI.[43]

O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do respectivo contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, conforme determina o parágrafo único do art. 72, entendido como tal o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que deverá conter, conforme se extrai do art. 174, os avisos de contratações diretas.

Sem prejuízo da divulgação no PNCP, é facultada a divulgação adicional e manutenção do ato que autoriza a contratação direta ou do extrato do contrato em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. Com efeito, o §2º do art. 54 refere-se expressamente ao processo licitatório, mas comporta interpretação extensiva ao processo de contratação direta.

As contratações por dispensa em decorrência do valor serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de três dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. São os termos do §3º do art. 72.

Por fim, após a homologação do processo, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela contratação entender cabível, também no seu próprio sítio eletrônico, os documentos elaborados na fase preparatória que não tenham sido disponibilizados. Da mesma forma, a regra do §3º do art. 54 é explícita para o processo de contratação, porém, comporta interpretação extensiva às contratações diretas.

5. O processo eletrônico de contratação direta e a contratação direta eletrônica

A NLLC traz, em diversos dispositivos, a evidente diretriz de processos eletrônicos e atos praticados de forma digital, trilhando o mesmo caminho desbravado com a instituição do pregão na forma eletrônica, ao qual se atribui a redução da corrupção, a obtenção de melhores preços, o prestígio à sustentabilidade ambiental, entre outros.

As contratações diretas já vinham sendo realizadas por meio de processo eletrônico em grande parte das organizações públicas, nada havendo, em princípio, que se destacar. Nesses casos, é fundamental que todas as características da contratação direta e das respectivas hipóteses que a fundamentam sejam respeitadas. Assim, há que se lembrar que a) a dispensa de licitação é uma opção do administrador, que também pode escolher pela licitação, caso em que – e somente neste caso – promoverá a disputa entre os interessados, e b) a inexigibilidade de licitação não comporta disputa ou, conforme o caso, julgamento por meio de critérios objetivos. Assim, a contratação direta eletrônica não se assemelha – nem pode se assemelhar, em prejuízo à vontade da lei e à necessária desburocratização do processo de contratação – à licitação eletrônica, salvo em relação aos meios eletrônicos utilizados.

6. Conclusão

A NLLC eliminou qualquer dúvida quanto à necessidade de um processo formal de contratação direta. À luz de suas disposições, é possível compreender que ele será construído de duas maneiras: com ou sem a elaboração de ETP, TR, mapa de riscos, projetos básico e executivo, se for o caso, e parecer jurídico, mas sempre sem qualquer prejuízo das informações necessárias ao enquadramento legal correspondente e à existência das competentes justificativas para a contratação.

À guisa de conclusão, não é possível deixar de ressaltar a importância de providências a serem tomadas no âmbito da governança das contratações. A gestão por competências, referida no art. 7º da NLLC como incumbência da autoridade máxima do órgão ou entidade ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, devem abranger, igualmente, os gestores responsáveis pelas contratações diretas. Destaca-se, especialmente, o disposto no inciso II, que obriga à autoridade a designar agentes que tenham condições técnicas – ou proporcioná-las por meio da capacitação continuada – para bem conduzir o processo aos seus resultados. O Plano Anual de Capacitação da organização deve abarcar não apenas capacitações relacionadas à licitação e aos contratos, mas, também, ao tema das contratações diretas, contemplando, assim, os agentes responsáveis.

É preciso, ainda, editar normas regulamentares que definam as competências relacionadas a tais processos, definindo os agentes responsáveis e suas atribuições, bem como a forma de atuação do órgão de assessoramento jurídico nesses processos. Ademais, é fundamental implementar, de forma adequada, a gestão de riscos nas contratações, considerando a realidade da organização.

Tais providências são elementares à condução eficiente e eficaz dos processos de contratação direta e à concretização dos objetivos da NLLC, quando trouxe, de forma expressa, a disciplina para o processo de contratação direta.

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[1] “Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI – razão da escolha do contratado;

VII – justificativa de preço;

VIII – autorização da autoridade competente.”

[2] A divisão é clássica, citando-se, por todos, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/1993, 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, pp. 476-477.

[3] A teoria não encontra opositores, citando-se, por todos, GUIMARÃES, Edgar. Contratação Direta – Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2. ed. atual. e ampl. Curitiba: Negócios Públicos, 2014, pp. 46 e BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. Coleção Curso & Concurso. Eilson Mougenot Bonfin (Coord.) v. 24, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 105.

[4] Segundo concepção corrente, por inviabilidade de competição absoluta denomina-se a inexistência de pluralidade de competidores no mercado, afastando, objetivamente, o cabimento da licitação; por inviabilidade de competição relativa compreende-se a impossibilidade de comparação objetiva entre as propostas, ainda que, o mundo dos fatos, ou seja, no mercado, existam diversos particulares que estariam, em tese, aptos a contratar.

[5]Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”

[6] O § 4º, do art. 71 da NLLC indica que, no que couber, os atos praticados pela autoridade superior no encerramento de um processo licitatório poderão ser aplicados à contratação direta. Assim, poderá a autoridade superior autorizar a contratação, determinar o retorno os autos para saneamento de irregularidades, revogar a contratação por motivo de conveniência e oportunidade ou proceder à anulação da contratação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável.

[7]Segundo o documento “Riscos e Controles nas Aquisições”, do Tribunal de Contas da União, o Documento de Formalização da Demanda é o documento, assinado pelo requisitante, que explicita a necessidade da contratação em termos do negócio (Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/riscos-e-controles-nas-aquisicoes-rca.htm, Acesso em: 29 Out. 2021).

[8] Vide art. 6º, inc. XX da Lei.

[9] “§1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:

I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III – requisitos da contratação;

IV – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI – contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.”

[10] “§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.”

[11] Vide art. 75, inc. IV, “j” da Lei.

[12] Vide art. 75, inc. IX da Lei.

[13] Vide art. 74, inc. III da Lei.

[14] “XXIII – termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;”.

[15] Para melhor compreensão do tema, ver BARBOSA, Túlio Bastos. Preços para licitações Públicas. In Licitações Públicas – Homenagem ao Jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Coord. Ronny Charles Lopes de Torres. Ed. Negócios Públicos: Curitiba, 2016, pp. 149.

[16] “I – composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II – utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III – contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

IV – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.”

[17] Conforme há muito alertado por Franklin Brasil Santos: “Para o TCU, uma compra só pode ser considerada vantajosa se ficar comprovado que a pesquisa de preços ‘foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014’ (Acórdão 2637/2015-P). Por isso a relevância de se avaliar o risco da compra. Esse aspecto deve fazer parte do planejamento da pesquisa de preços. Detalhes operacionais serão abordados na seção deste curso a respeito da priorização da demanda conforme a relevância econômica, com emprego da Curva ABC.

Compras que envolvem baixa materialidade econômica podem justificar a adoção de um único preço registrado no Comprasnet, por exemplo. Mas, a aquisição de produtos com significativo impacto orçamentário exige maior rigor metodológico, aplicando-se a ‘cesta de preços aceitáveis’, com a amplitude suficiente ao caso (Acórdão 2637/2015-P). E com o tratamento adequado dos dados, para evitar referências distorcidas.” (SANTOS, Franklin Brasil. Cartilha preço de referência em compras públicas: ênfase em medicamentos. Disponível em https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/preco-de-referencia-em-compras-publicas-enfase-em-medicamentos.htm , acesso 30.10.21)

[18]Somente após a especificação do bem pretendido é que a Administração deve efetuar a pesquisa de preços, para que se evite a comparação entre produtos que não sejam equivalentes (Acórdão nº 998/09-TCU/Plenário).

[19]“Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:

…

§ 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações:

I – especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;”

[20] O tema foi melhor abordado em PÉRCIO, Gabriela e TORRES, Ronny Charles Lopes de. A Nova Lei de Licitações e a justificativa de preços em inexigibilidade de licitação, disponível em http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/10/22/e-book-gratuito-aborda-a-justificativa-de-precos-em-contratacao-por-inexigibilidade-na-nova-lei-de-licitacoes/, acesso em 30.10.21.

[21] No âmbito da Advocacia Geral da União, foi editada a Orientação Normativa nº 69, de 13 de setembro de 2021: “Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.”

[22] Lembrando que, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Fabricio Motta,  estão excluídos da abrangência da análise jurídica oportunidade e conveniência da contratação; descrição do objeto, à exceção da indicação injustificada de marca; conteúdo dos projetos básico e executivo; indicativos de quantidade e estimativas de consumo; planilhas de preço, incluindo sua composição; critérios para aceitabilidade de preços; questões que demandem conhecimentos técnicos específicos (incluindo os serviços técnicos profissionais especializados); execução do contrato e sua fiscalização e comprovação dos fatos invocados como suporte para alterações contratuais (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício. Advocacia Pública e sua atuação no procedimento licitatório: fundamentos, limites e responsabilização. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 270, p. 285-299, set/dez 2015, p. 292).

[23] “Há de compreender-se o art. 27 da Lei nº 8.666/93 em sintonia com o inciso XXI do art. 37 da CF/88. Este junge as exigências que a lei e a Administração podem fazer aos competidores, em cada processo licitatório, à comprovação da qualificação técnica e econômica que seja imprescindível, exclusivamente, à garantia do cumprimento das obrigações que virão a ser pactuadas no contrato, todavia previstas, desde logo, no ato convocatório”. (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 328)

[24] É inválida a cláusula do ato convocatório que exige, além dos documentos previstos no art. 25, também uma declaração de concordância com os termos e exigências previstos pela Administração (RJTJESP 81/79). Confira-se, ainda, julgado na RJTJESP 77/154.

[25] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 485-486.

[26] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativas. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 666.

[27] SUNDFELD, Carlos Ary. Licitação e contrato administrativo de acordo com as Leis 8.666/93 e 8.883/94. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 108.

[28] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 133.

[29] JACOBY FERNANDES, Ana Luiza. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. JACOBY FERNANDES, Murilo. Contratação direta sem licitação na nova lei de licitações: Lei nº 14.133/2021. 11. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 83.

[30] JACOBY FERNANDES, Ana Luiza. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. JACOBY FERNANDES, Murilo. Idem, p. 84.

[31] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12. ed. rev., ampl e atual. São Paulo: Ed. Juspodivm, 2021, p. 385.

[32] Para Fabrício Motta, “enquanto nos contratos precedidos de licitação a escolha do contratado é devida à obediência de determinado critério objetivo de julgamento, na contratação direta a inexistência de certame atrai para o gestor o dever de declinar as razões técnicas e jurídicas em razão das quais o contratado foi escolhido” (MOTTA, Fabrício Motta, in Licitações e Contratos Administrativos: inovações da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, coord. Maria Sylvia Zanella di Pietro, Forense, 2021, P. 111-113).

[33] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 950.

[34] Nesse sentido, escreve Fabrício Motta: “Em diversas hipóteses, a justificativa da escolha será pautada pelo próprio enquadramento legal da dispensa ou inexigibilidade, notadamente nas situações assim caracterizadas em razão de atributos subjetivos do futuro contratado” (MOTTA, Fabrício Motta, in Licitações e Contratos Administrativos: inovações da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, coord. Maria Sylvia Zanella di Pietro, Forense, 2021).

[35] “A opção por um determinado sujeito deve ser justificada de modo racional e satisfatório, tomando em vista inclusive a evidência de ser essa a solução mais apropriada no caso concreto. Se houver uma pluralidade de sujeitos em condições idênticas de contratação, sendo impossível diferenciar aquele que se afiguraria como o mais adequado, a solução é o sorteio. Mas a escolha aleatória somente é admissível quando não estiver presente um critério discriminatório apropriado. Em muitos casos, a seleção do particular a ser contratado é diretamente vinculada às causas da ausência de licitação. Contudo, pode existir situação em que o critério de escolha é subjetivo, envolvendo a confiança na qualificação de um sujeito para executar adequadamente o contrato. Tal se passa, de modo específico, em casos de inexigibilidade de licitação relativos a serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual (JACOBY FERNANDES, Ana Luiza. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. JACOBY FERNANDES, Murilo. Contratação direta sem licitação na nova lei de licitações: Lei nº 14.133/2021. 11. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 86.

[36] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 950.

[37] JACOBY FERNANDES, Ana Luiza. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. JACOBY FERNANDES, Murilo. Contratação direta sem licitação na nova lei de licitações: Lei nº 14.133/2021. 11. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 87.

[38] PÉRCIO, Gabriela e TORRES, Ronny Charles Lopes de. A Nova Lei de Licitações e a justificativa de preços em inexigibilidade de licitação, disponível em http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/10/22/e-book-gratuito-aborda-a-justificativa-de-precos-em-contratacao-por-inexigibilidade-na-nova-lei-de-licitacoes/, acesso em 30.10.21.

[39] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12. ed. rev., ampl e atual. São Paulo: Ed. Juspodivm, 2021, p. 385.

[40] SALES, Hugo. Art. 72, VII. In: SARAI, Leandro (Org.). Tratado da nova lei de licitações e contratos administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos. São Paulo: Ed. Juspodvim, 2021, p. 872.

[41] A respeito da expressão “outro meio idôneo” destaca-se que o Tribunal de Contas da União já admitiu como tal cópias de contratos firmados entre os autores e as editoras, que demonstram a exclusividade de edição e comercialização (Acórdão nº 3.290/2011-Plenário), parecendo-nos perfeitamente admissível que o documento também possa ser utilizado para justificar o preço da contratação.

[42] Nesse mesmo sentido, de forma mais aprofundada, consulte-se PÉRCIO, Gabriela e TORRES, Ronny Charles Lopes de. A Nova Lei de Licitações e a justificativa de preços em inexigibilidade de licitação, disponível em http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/10/22/e-book-gratuito-aborda-a-justificativa-de-precos-em-contratacao-por-inexigibilidade-na-nova-lei-de-licitacoes/, acesso em 30.10.21.

[43]“Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.”