As Regulamentações da Lei nº 14.133/2021- o que ainda virá por aí?

Introdução

Numa visão panorâmica da Lei nº 14.133/2021[1] rapidamente se verifica uma enorme quantidade de regulamentações que virão, assim, é importante destacar que além de termos os regulamentos vigentes segundo a Lei nº 8.666/93, RDC e o Pregão, ainda teremos que acompanhar não só os novos regulamentos que virão e o seu confronto com as práticas anteriores.

As dificuldades de ordem prática são enormes, muito embora muitos temas sejam conhecidos, mas, nem sempre aprofundados, e o regulamento traz a necessidade de aprofundamento de questões que precisam ser compreendidas no texto legal. As regulamentações vão desde os procedimentos da fase preparatória, com ETP, TR, PB, por exemplo, passando pela alocação de riscos, exigência ou não de uma matriz, assim como, os procedimentos da fase de seleção, incluindo as novas modalidades e procedimentos eletrônicos, inversão de fases, lances, modo de disputas etc. E por último e não menos importante os contratos, sua formalização, gestão e fiscalização contratual.

Neste contexto de mudanças significativas, quantos e quais assuntos precisam ser regulamentados na nova Lei?  Este é um desafio enorme para a Administração pública em qualquer poder e esfera governamental, com maior incidência de dificuldades operacionais para os Municípios, isto porque, muitos procedimentos decorrentes da Lei, serão idênticos ou muito parecidos com os que se realizam atualmente no Governo Federal, em especial àqueles que se submetem a Instrução normativa n º 05/2017, o que não é o caso dos Munícipios.

Pois bem, o desafio é para todos, e se torna maior em razão da falta de servidores qualificados para enfrentá-lo, além, da ausência de maturidade na governança organizacional[2].

1. A aplicação da Lei  nº 14.133/2021

a. Revogação

O tema mais importante a se destacar aqui inicialmente é a questão da vigência.  O art. 194, afirma que a sua vigência é a partir da sua publicação no DOU (01.04.2021) e no artigo 193, ficam revogados os seguintes dispositivos e legislações:

(…)

Art. 193. Revogam-se:

I – os artes, na data de publicação desta Lei; (arts. 89 a 99 – Dos Crimes e das Penas ; arts. 100 a 108 – Do Processo e do Procedimento Judicial ) .

II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

2. Opção pela Lei

Como é sabido, no art. 191, a Lei traz a opção de escolha da sua aplicabilidade, assim, estabelece esse artigo, que  no período de até 02 ( dois ) anos (01.04.2023),  a Administração poderá optar em licitar pela nova lei ou pelas   Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 , vedada  a aplicação em conjunto das citadas normas.

3. Necessidade de instrumentalização

Mesmo diante da vigência da nova Lei é importante deixar claro que alguns instrumentos operacionais impedem sua plena aplicabilidade, é o caso do PNCP- Portal Nacional de Contratações Públicas que ainda restringem a aplicação de alguns artigos  (dispositivos) como também, a ausência de regulamentações que em rápida análise podem ser contabilizados em aproximadamente  53 assuntos carentes de procedimentos a serem instituídos por meio de regulamentos, o que pode variar em números de documentos que o formalizem. Observa-se ainda que as regulamentações aqui indicadas são aquelas que se consegue depreender do texto legal, o que pode variar conforme a interpretação legal.

4. O que já existe até o momento regulamentado pelo Governo federal?

O Ministério da Economia e o Governo Federal, já iniciaram os estudos sobre alguns desses assuntos, tendo já sido regulamentado até 24.07.2022  15 ( quinze)  temas descritos a seguir:

a. Regulamentação vigente sobre a NLLC

• INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES /ME Nº 65, DE 7 DE JULHO DE 2021. Dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
• INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 67, DE 8 DE JULHO DE 2021. Dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
• PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678, DE 19 DE JULHO DE 2021. Dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional
• DECRETO Nº 10.764, DE 9 DE AGOSTO DE 2021.Dispõe sobre o Comitê Gestor da  Rede Nacional de Contratações Públicas, de que trata o § 1º do art. 174 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
• INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES /ME Nº 72, DE 12 DE AGOSTO DE 2021. Estabelece regras para a definição do valor estimado para a contratação de obras e serviços de engenharia nos processos de contratação direta, de que dispõe o § 2º do art. 23 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
• INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES /ME Nº 75, DE 13 DE AGOSTO DE 2021. Estabelece regras para a designação e atuação dos fiscais e gestores de contratos nos processos de contratação direta, de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
• PORTARIA DE PESSOAL Nº 9.728, DE 24 DE AGOSTO DE 2021. O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no § 5º do art. 3º do Decreto nº 10.764, de 9 de agosto de 2021, resolve: Art. 1º Designar os membros titulares para a composição do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas.
• DECRETO Nº 10.818, DE 27 DE SETEMBRO DE 2021. Regulamenta o disposto no art. 20 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para estabelecer o enquadramento dos bens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da administração pública federal nas categorias de qualidade comum e de luxo.
• INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 116, DE 21.12.2021 – Estabelece procedimentos para a participação de pessoa física nas contratações públicas de que trata a lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
• PORTARIA ME Nº 15.496, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2021- O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, Substituto, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no § 5º do art. 3º do Decreto nº 10.764, de 9 de agosto de 2021, resolve: Art. 1º Designar os membros titulares e suplentes para a composição do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas.
• DECRETO Nº 10.922, DE 30 .12.2021 – Dispõe sobre a atualização dos valores estabelecidos na lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 – de licitações e contratos administrativos.
• DECRETO Nº 10.947, DE 25 DE JANEIRO DE 2022. Regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
• PORTARIA SEGES/ME Nº 938, DE 2 DE FEVEREIRO DE 2022 – Institui o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, em atendimento ao disposto no inciso II do art. 19 da lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
• RESOLUÇÃO SEGES/ME  Nº 01 DE 29.03.2022 – Aprova Regimento Interno do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas
• INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 26, 13.04.2022 – Dispõe sobre a dispensa, o parcelamento, a compensação e a suspensão de cobrança de débito resultante de multa administrativa e/ou indenizações, previstas na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não inscritas em dívida ativa.

b. O que ainda precisa de regulamentação?

Diante da quantidade de temas, percebe-se que não será tarefa fácil compreender a regra legal, interpretar  e disciplinar o desejo do legislador em regras procedimentais diante de realidades tão dispares pelo Brasil.

Entretanto, o Governo federal se preocupará em disciplinar os temas no âmbito do seu Poder regulamentar, restando então aos Estados e Municípios elaborem seus próprios regulamentos. Deste modo falta ainda para regulamentar aproximadamente mais de 38 (trinta e oito)   dispositivos com variados assuntos disposto no texto da Lei de Licitações nº 14.133/2021, vejamos, de forma simplificada os temas que ainda aguardam  tal regulamentação, a seguir:

• Regulamentação para as repartições públicas sediada no exterior

Conforme  § 2º do Art. 1º da Lei, caberá regulamentação para as contratações realizadas nessas instituições, conforme suas peculiaridades, além das regras  previstas no § 5º quanto às “contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade”.

• Regulamentação para atuação de agentes de contratação, gestores e fiscais

De acordo com o disposto no Art. 8º  da Lei, que traz nova nomenclatura “agente de contratação” e atribuições, assim: (…) “A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”. E de acordo com o § 3º tais  regras disciplinarão  à atuação, tanto do  agente de contratação, como da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação, bem como  dos  fiscais e gestores de contratos.

• Regulamentos para Planejamento e seus instrumentos

O art. 12, indica  que vários documentos devem ser observados na fase de planejamento, como o DFD, ETP, plano de contratações anual etc. além disso, caberá muita regulamentação por parte da Administrações públicas de acordo com o artigo 19: (…) “ art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: I – instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; II – criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos.”. Este já está regulamentado Portaria/SEGES/ME 938, de  2.2.2022.

Assim, alguns dispositivos irão consolidar esse novo modelo de processo: o “§ 1º do mesmo artigo;  que abarca o tema do catálogo quanto ao emprego dos critérios de julgamento, a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos”.

• Regulamentação para as especificações do objeto definidas no catálogo

No artigo 20, a Lei define regras para a especificação dos bens que deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo. Nesse aspecto o Governo Federal já regulamentou o tema, tendo em vista o prazo estipulado à época, que definiu que  “novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade competente, do regulamento a que se refere o § 1º deste artigo”. Assim, foi regulamentado pelo Decreto nº 10.818/2021.

• Valor estimado da contratação

O Art. 23 da Lei nº 14.133/2021, definiu algumas regras para estabelecer o valor estimado da contratação, tema bastante difícil na prática. E dentre as regras dispostas,  tais valores deverão estar em consonância  com os valores praticados pelo mercado, para tanto, a Lei considerou estes como “os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto”.

Deste modo o tema já foi objeto de regulamentação pelo Governo Federal  pela Instruções Normativas/SEGES /ME nº 65/21 e 72/2021.

• Regras de convocação para licitação

O artigo 25 indica o que deve vir disposto no artefato “edital”, ou seja, “O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento”. Essa são as principais regras, mas, estão em todo o texto legal, vários dispositivos que conversam entre si. Vejamos alguns exemplos:

Exemplo 1: (…) artigo 25 § 4º: traz as regras para as contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto e insere a obrigatoriedade da implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, este também na forma regulamento.

Exemplo 2: (…)  O § 9º  do artigo 25, referenciado  traz algumas exigências específicas, como um  “percentual mínimo da mão de obra” na execução do objeto, composto por: I – mulheres vítimas de violência doméstica; II – oriundos ou egressos do sistema prisional.

Exemplo 3: o artigo 26, estabelece a possibilidade de instituir margem de preferência para “ II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.

Exemplo 4:  estabelece regras sobre a escolha do critério de  julgamento, como “menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação”. Nesse sentido. Deverão ser observados, “§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida”.  Este tema exigirá muito cuidado e critérios técnicos objetivos para que se possa definir a vantajosidade da contratação.

Exemplo 5:  a Lei traz velhas e novas regras, e  no art. 36, sobre o critério de julgamento técnica e preço, indica que nesse critério se “considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação”, mas, podendo ser inserido outros aspectos na pontuação como o desempenho anterior das licitantes: (…) “ § 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei, em regulamento”.

• A padronização

Tema muito relevante, este inova as diretrizes sobre o tema no art. 43 da Lei 14.133/2021, acerca do que deve conter no processo de padronização:

(…)

Art. 43. O processo de padronização deverá conter:

I – parecer técnico sobre o produto, considerados especificações técnicas e estéticas, desempenho, análise de contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia;

II – despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão;

III – síntese da justificativa e descrição sucinta do padrão definido, divulgadas em sítio eletrônico oficial.

(…)

Observe que a padronização é um processo em que devem ser estabelecidos vários procedimentos, dentre os quais, a análise do objeto e seu parecer, conforme item I, somando-se a isto, as autorizações  legais e justificativas a serem publicizadas.

• Regras de desempate nas licitações

A Lei nº 14.133/2021, definiu as diretrizes para o desempate nas Licitações conforme o artigo 60, que traz obrigatoriamente uma ordem, sendo:

• a primeira com a apresentação de uma nova proposta em ato contínuo à classificação;
• a segunda: uma avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, como já citado;
• a terceira: comprovação pelo licitante de que  tem ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho;
• quarta: apresentação de comprovação de desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade;

Entretanto, após todas essas possibilidades, o § 1º traz outras regras, e  se não houver desempate, poderá ser observada a preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que  estejam “estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; ainda que sejam “ brasileiras”;   ou “invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País”; entre outras.

Observamos que as regras descritas conforme a ordem estabelecida na Lei, poderão não ser utilizadas, pois, o inciso I, quando aplicado seguindo esta ordem, deverá ocasionar o desempate logo no início.

• Regras de negociação

As regras pertinentes as negociações serão regulamentadas conforme § 2º Art. 61, assim, esta negociação será realizada após o resultado do julgamento, que será feita com o primeiro colocado.  E será com os demais licitantes apenas “quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração”.

Assim, nos termos do .(…) § 2º “A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório.

• As condições de habilitação

Todas as condições de habilitação serão definidas no edital, nos termos do  artigo 62, este mantendo as regras da antiga Lei, vejamos o que diz ao artigo: (…) “Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação”, observe o restante do parágrafo:

(…)

“dividindo-se em:

I – jurídica;

II – técnica;

III – fiscal, social e trabalhista;

IV – econômico-financeira.”

Assim, fora as disposições inerentes a cada exigência habilitatória, em que a nova lei trouxe algumas novidades, destaca-se a possibilidade de ser realizar a fase de habilitação à distância, como afirma o: (…) § 2º “A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos termos dispostos em regulamento.”

Deste modo, o artigo, 67 insere algumas  novidades na documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional[3] que comprova a experiencia profissional e prática dos licitantes no momento da competição, e esse traz também restrições expressas. Deste modo, podemos resumir os seguintes documentos que poderão ser exigidos em relação à qualificação, tanto do profissional quanto da empresa:

• Comprovação da qualificação profissional: registro no Conselho profissional;
• Comprovação por meio de atestado de responsabilidade técnica (se for o caso);
• Capacidade operacional: certidões/atestados emitidos pelo Conselho ( se for o caso);
• Capacidade operacional: documento comprobatório da indicação pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento necessários à execução;
• Comprovação de atendimento às leis, se for o caso;
• Comprovação  do registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
• Declaração que o licitante tomou conhecimento de todas as informações sobre a execução do objeto.

A regulamentação necessária está prevista no artigo 67 “§ 3º, pois, este traz uma ressalva para apresentação dos documentos elencados nos incisos I e II, assim,  exceto quando a licitação se tratar de obras e serviços de engenharia, essas exigências poderão ser substituídas por outra prova, seja do profissional ou a empresa, acerca do conhecimento técnico e experiência prática.

Outro tema a ser regulamentado é o  artigo 67, §12 que traz a vedação  de que “não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei”, estas sob sua responsabilidade.

• Regulamentação das Dispensas de Licitação

O artigo  75 dispõe sobre várias formas de dispensas de Licitação, sendo, os incisos I e II já regulamentados pelo Governo Federal, conforme a Instrução normativa  SEGES/ME Nº 67/2021. Em relação aos valores previstos nos incisos I, II e IV, estes se encontram  dispostos no texto da própria Lei e sua alteração por meio do Decreto Federal nº 10.922/2021.

A regulamentação necessária  nesse artigo também se refere ao inciso IV da Lei a qual indica que é dispensável a licitação para outros objetos, como por exemplo: (…) “c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)”, tendo seu valor definido, porém, ainda carente de regulamentação o parágrafo quinto a seguir:  (…)§ 5º “A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.” Assim, percebe-se que ainda estamos pendentes de algumas regulamentações, sobre o tema, e claro, que outros dispositivos também poderão ser objeto de regulamentos específicos, ainda que não estejam previstos expressamente.

Na sequência, vemos no art. 76, acerca das regras relativas à alienação de bens da Administração Pública. Em que pese a Lei já ter trazido muitas diretrizes, percebe-se  há a necessidade de regulamentos específicos, como o disposto no (…)§3º: “A Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a: (…) “II – pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, de ocupação mansa e pacífica e de exploração direta sobre área rural, observado o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009.”.

• Regulamentação sobre os Procedimentos auxiliares

A Lei nº 14.133/2021, consolidou alguns instrumentos já utilizados na Lei nº 8.666/93, e em outras legislações neste tópico, abarcando alguns dispositivos, desde o artigo 78 ao 83. Então,  o artigo 78[4], como procedimentos auxiliares foram dispostos os instrumentos que, ainda estão pendentes de regulamentação até esta data, são esses:  o credenciamento, do artigo 79, como a pré-qualificação, art.80, o PMI- procedimento de Manifestação de Interesse, art.81, Sistema de Registro de Preços, art.82 e Registro Cadastral no artigo 83. Dos instrumentos citados, o que se encontra regulamentando a Lei 8.666/93 é o SRP, pelo Decreto 7.892/2013.

• Regulamentação para contratos  e aditamentos eletrônicos

Conforme art. 91. (…) “Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.” A sua forma eletrônica será possível por meio de regulamentação posterior, conforme § 3º. Este tipo de contrato totalmente por meio eletrônico ainda não é uma prática atual, muito embora com a pandemia, muitos contratos foram parcialmente formados eletronicamente.

• Regulamento da cláusula contratual específica “novo modelo de gestão”.

De acordo com o artigo  art. 92. “São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:” (…) “ XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;”. Este tema é de suma importância, e, é claro que será bastante pormenorizado na regulamentação dos entes federativos. Na leitura do artigo publicado sobre o tema, a Professora Furtado, Madeline[5] afirma que a  Lei nº 14.133/2021 trouxe o termo “modelo de execução”  e  “modelo de gestão”, ambos das regras da IN nº 05/2017, sendo que esta instrução trata especialmente das diretrizes da contratação de terceiros.

Deste modo, percebe-se que a Lei nº 14.133/2021, avocou algumas  diretrizes da IN citada na formalização dos contratos, como por exemplo, regras sobre o direito e as responsabilidades das partes no ETP e sua repercussão contratual, interligando o modelo de execução e de gestão.

Nesse ínterim observa-se  que o modelo de gestão de um contrato refletirá os procedimentos de gestão e fiscalização da execução desse mesmo contrato.  Novamente,  citando Furtado, Madeline [6], é sabido que existem diferenças entre a fiscalização e a gestão, assim, os termos têm seus próprios significados no dicionário da língua portuguesa que definem: “Fiscalização: Ato ou efeito de fiscalizar. Fiscalizar: Velar por; vigiar; examinar; observar; sindicar; censurar os atos de outrem; exercer o ofício de fiscal” e atos de Gestão como: “Ato de gerir; gerência; administração de negócios”, deste modo, como na gestão do contrato, “estão aglutinadas várias atividades próprias do gerenciamento, como é o caso da fiscalização” cabe a administração regulamentar as atribuições pertinentes a cada um dos responsáveis. Assim, a regulamentação deverá trazer de forma segmentada essas atribuições para que cada um com sua expertise possa contribuir para maior eficiência e eficácia contratual.

• Regras para Subcontratação

A Lei nº 14.133/2021, indica a possibilidade de a Administração  subcontratar partes do objeto, podendo ser obras, serviços e fornecimento de bens. O art. 122, estabeleceu que a Administração pode indicar um limite a ser autorizado para subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento  e estabelecer as demais  condições de subcontratação. A Lei estabeleceu ainda que o contratado  deverá comprovar a capacidade técnica do subcontratado, para avaliação, entende-se então que será necessário o Regulamento para disciplinar as diretrizes aqui estabelecidas.

• Demais regras para a extinção contratual

Os motivos de extinção contratual se assemelham muito aos motivos de rescisão da Lei nº 8.666/93, assim, o artigo 137 impõe que os motivos para extinção do contrato devem ser motivados, e ainda  assegurando o contraditório e a ampla defesa. A Lei indica conforme o §1º que um regulamento poderá  especificar procedimentos e critérios acerca da ocorrência dos motivos de extinção.

Tanto a extinção como a rescisão contratual são cláusulas exorbitantes em ambas as Leis, e na Lei nº 14.133/2021, está previsto no artigo 104, inciso II. A extinção dos contratos segue o modelo da Lei  nº 8.666/93 quanto as hipóteses de motivos e em alguns incisos, vê-se a repetição dela, mas, em outros pequenos ajustes e diferenças.

Ainda se destaca na sequência as regras do art. 138 que traz a forma de extinção, que poderá ser unilateral; consensual, por acordo entre as partes; por conciliação; por mediação ou por comitê de resolução de disputas. Ainda por ser determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial.

• Regulamentação para o Recebimento do objeto e da remuneração variável

A Lei estabeleceu que caberá regulamentação para o artigo 140  que trata do recebimento do objeto, e conforme o parágrafo terceiro, há necessidade de regulamentação para definição dos prazos e métodos. Vejamos o que diz o §3º: “Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato”.

Quanto as regras de remuneração variável, essas são realmente uma novidade na Lei Geral de Licitações e Contratos, muito embora, já seja possível na Lei do RDC, Lei nº  12.462/2012.

Na Lei nº 14.133/2021, foi prevista a remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado. Esse tipo de contratação, foi indicada  para todos os objetos (obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia,).

Em síntese, os critérios para esses pagamentos se baseiam: metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega.

Todas as regras devem estar estabelecidas  no edital de licitação e no contrato. Inclusive poderá haver ajustes percentuais sobre o valor economizado, observando as regras a serem dispostas no regulamento, ainda pendente.

• Regulamentação das Sanções administrativas 

As  sanções estão previstas no artigo 156, e replicam as já conhecidas na Lei nº 8.666/93, como:  advertência; multa; impedimento de licitar e contratar e  declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Entretanto, a Lei nº 14.133/2021, inaugura  uma nova avaliação que se refere à dosimetria no § 1º em que se verificará vários aspectos, como a natureza e a gravidade da infração cometida; peculiaridades do caso concreto; as circunstâncias agravantes ou atenuantes; os danos que dela provierem para a Administração Pública e a  implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Observa-se que a Lei exige a instauração de processo de responsabilização, com uma  comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, os quais observarão todos os fatos e circunstâncias. Conforme os prazos definidos  iniciará a intimação dos responsáveis para apuração dos fatos e aplicação das penalidades.

A Lei nº 14.133/2021 prevê no art. 159. A correlação da apuração e julgamento nos mesmo autos das responsabilidades tipificadas  como infrações administrativas nesta Lei ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública  com  atos lesivos na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dentre as regras estabelecidas, a Lei prevê no parágrafo único regulamentação visando: forma de cômputo e consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos.

• Regulamentação para Gestão de Riscos e PNCP

A Lei nº.14.133/48 inova com o artigo 169, quando prevê  que as  “contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo”. Deste modo, a novidade está não só na regra da Lei Geral, mas, de todo modo, inova, porque não é  cultura na administração a adoção dessa prática. Assim, será imprescindível que sejam estabelecidas regras nos termos do §1º, o qual denota a obrigatoriedade de regulamento para a sua implementação. Já no art. 174, a Lei inaugurou um novo patamar de Governança, trazendo a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que é sítio eletrônico oficial. Dentre várias funcionalidades destaca-se  no inciso VI, que o Portal institui um “sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato”, deste modo criando um canal de  “comunicação entre a população e representantes da Administração e do contratado designados para prestar as informações e esclarecimentos pertinentes”, e divulgar  o  “relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração.

Algumas diretrizes foram definidas no texto da própria Lei, como a possibilidade de “os entes federativos” instituírem sítio eletrônicos para divulgação complementar das informações de suas licitações e contratações, assim como realizar suas respectivas contratações, conforme o§ 1º,  do artigo 174 que indica a obrigatoriedade de “integração com o PNCP, na forma de regulamento.

• Regulamentação para outros instrumentos; acordos, convênios e ajustes

Nos termos do art. 184,  as diretrizes da Lei  nº 14.133/2021 se aplicam aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres, porém, seus procedimentos serão regulamentados.

Por fim, a Lei autoriza aos Estados, o Distrito Federal e os Municípios a utilização dos regulamentos editados pela União para execução desta Lei. Entretanto, cabe a cada ente optar pela utilização ou elaborar seus próprios regulamentos.

No caso dos Municípios com até 20.000( vinte mil ) habitantes, estes poderão dar cumprimento à Lei no  prazo de 6 ( seis ) anos, contado da data de publicação que foi  01.04.2021.

Conclusão

Os processos de licitação e contratação pública, estão cercados de diversos normativos  que agora institucionalizados pela Lei, reforçam as boas práticas já testadas na aplicação da Instrução Normativa nº 05/2017, e inserem novas regras que refletem práticas de boa governança à luz do entendimento do TCU-Tribunal de Contas da União já consolidado em vários acórdãos e decisões.  Espera-se que a Administração Pública busque, antes de tudo, instaurar condições para implementar  as diretrizes da nova Lei, pois, existe muito trabalho “operacional” a ser feito para que tudo possa se adequar, não é só sistema, não é só regulamentação, é um conjunto de ações de ordem prática que delimitará os  campos e forma de atuação de cada servidor e equipe.

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[1] BRASIL. Lei  nº 14.133. de 1º de abril de 2021. Nova Lei Geral de Licitações e Contratos públicos.  Brasília, DF, abril 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em 24 de julho de  2022.

[2] BRASIL.TCU- TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Boletim do Tribunal de Contas da União. Regulamentado pelo art. 98 da Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, e pelos §§ 3° a 5° do art. 295 do Regimento Interno do TCU. Governança organizacional. Ver (…) “ O que é a governança pública organizacional? É a aplicação de práticas de liderança, de estratégia e de controle, que permitem aos mandatários de uma organização pública e às partes nela interessadas avaliar sua situação e demandas, direcionar a sua atuação e monitorar o seu funcionamento, de modo a aumentar as chances de entrega de bons resultados aos cidadãos, em termos de serviços e de políticas públicas.”. Disponível em: http://www.tcu.gov.br btcu@tcu.gov.br. Acesso em 23 de julho de 2021.

[3] BRASIL. Lei nº 14.133, de 1 de abril de 2021.(…) “Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação; II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei; III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; IV – prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso; V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso; VI – declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.  Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em 24 de julho de 2022.

[4] BRASIL. Lei nº 14.133, de 1 de abril de 2021.(…) “Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: I – credenciamento; II – pré-qualificação; III – procedimento de manifestação de interesse; IV – sistema de registro de preços; V – registro cadastral. § 1º Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento. § 2º O julgamento que decorrer dos procedimentos auxiliares das licitações previstos nos incisos II e III do caput deste artigo seguirá o mesmo procedimento das licitações.” . Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em 24 de julho de 2022.

[5] FURTADO, Madeline Rocha. Os contratos, a execução na NLLC – Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/2021: o que vem por aí? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 20, n. 232, p. 53-66, abr. 2021

[6] Idem.