A governança se mostra ingênita da nova Lei de Licitações e Contratos e transmite seus mecanismos de liderança, estratégia e controle em todo o texto, a fim de avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas para que as aquisições agreguem valor ao negócio fim de cada órgão e entidade pública, mantendo um grau de riscos aceitáveis. Nesse contexto, é certo que o aperfeiçoamento da engrenagem das contratações depende do apoio e de investimentos dos responsáveis pela alta direção aos profissionais que ocupam as principais posições da área de contratação para que as escolhas dos agentes públicos sejam pautadas pela probidade, conhecimento técnico, habilidades comportamentais, aptidão e eticidade. O texto do novel diploma enfatiza pontos importantes que a liderança deve ater-se quando do exercício de seu papel, como as medidas de integridade voltadas aos agentes públicos (artigo 7º, III e §1º; artigo 9º); a gestão por competência (artigo 7º, I e II) e a matriz de responsabilidade (artigo 8º); a segregação de funções (artigo 7º, §1º); o plano de capacitação (artigo 18, §1º, X; artigo 169, §3º, I; artigo 173); e a definição de funções (artigo 8º, §3º e 4º).
Todas essas medidas estratégicas visam à consolidação do mecanismo da liderança na organização e devem ser objeto de regulamento a ser editado com as diretrizes que serão observadas internamente, a fim de uniformizar as orientações e oferecer segurança jurídica para aqueles que atuam nas instâncias táticas e operacionais.
Uma das diretivas de destaque diz respeito à recomendação da lei para que os agentes públicos envolvidos no processo de contratação sejam, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes do órgão ou entidade pública. Além desses requisitos, novamente ditamos que devem ter formação compatível ou qualificação voltadas à área de contratações.
Essa ordem espelha a preocupação com a gestão de pessoas por competências e visa a incrementar a área de licitações e contratos por meio da escolha de profissionais que tenham vínculo permanente com a instituição, evitando a alta rotatividade decorrente de mudança políticas. Além disso, essa exigência permite que os servidores eleitos sejam escolhidos considerando seu conhecimento técnico, habilidades comportamentais e aptidão. Portanto, faz-se necessário que os gestores façam, previamente, a identificação das competências-chave e das funções a serem executadas, assim como tenham claro o constructo dos processos de trabalho, a definição de papéis e responsabilidades e o tempo necessário para o desempenho das funções. Com isso, é possível verificar se há nos quadros da entidade profissionais com a expertise exigida ou, havendo lacuna em termos de qualificação, que se providencie investimento em treinamento e desenvolvimentos de competências do quadro existente, ou que se recorra aos processos de recrutamento e seleção. Cumpre lembrar que a nova lei traz como propósito das contratações a inovação e a sustentabilidade, temas modernos e essenciais, os quais exigirão dos agentes públicos conhecimento e capacitação também nessas temáticas.
O perfil ético dos agentes públicos, apesar de premissa básica para os dias atuais, também é critério de escolha do profissional para ocupar posição nessa área tão sensível e exposta à possibilidade de práticas de atos ilícitos. A avaliação detida do comportamento passado (background check) e levantamento de informações funcionais dos profissionais indicados devem ser pré-requisitos para este recrutamento, dado que não é indicado, por exemplo, que sejam pregoeiros ou membros da comissão de licitação os servidores que já tenham perfil pautado por condenação em processo administrativo disciplinar, ação de improbidade ou estejam sendo acusados de prática de algum ato ilícito ou antiético. Por óbvio, essa avaliação pregressa da conduta do servidor será guiada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando arbitrariedades na escolha dos indicados para esses cargos e funções sensíveis.
Fortalecendo a ideia de matriz de responsabilidade, integridade, transparência e controle, a nova lei ressalta a importância de segregar funções, visto que veda a “designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos”. A interpretação desse artigo deve ser relativizada e ficar restrita, exclusivamente, às funções que envolvem deliberação de natureza decisória, pois vários órgãos públicos não têm pessoal em número suficiente e com a qualificado adequada para atuar na área, em função da retração econômica, crise fiscal e reforma da previdência, que comprometeram a contratação de novos servidores e a realização de concursos públicos.
Outra ação inadiável no que concerne ao aprimoramento da atuação dos agentes públicos na condução das contratações é a planificação de capacitação contínua. Não é incomum encontrar nos órgãos públicos quadro de pessoal sem especialização acerca da temática de contratações lidando diretamente com essas atividades, como dito anteriormente, tão sensíveis e estratégicas. A propósito, a lei determina que os Tribunais de Contas deverão, por meio de suas escolas de contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e empregados públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução dessa lei. Nesse quesito, estão inclusos os cursos presenciais e à distância, as redes de aprendizagem e os seminários e congressos sobre contratações públicas.
Portanto, a consolidação do mecanismo da liderança está interligado à existência de uma política de pessoal que envolve a estruturação da área de contratações; ao mapeamento das competências essenciais às funções da área; à promoção de processo de seleção com critérios objetivados para escolha dos ocupantes de funções-chave; ao estabelecimento das competências, atribuições e matriz de responsabilidades dos atores das contratações, e à regulamentação dos fluxos dos processos de trabalho.
A nova lei ainda categoriza os agentes públicos responsáveis pela condução do processo. Figura nova é o agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, que tem como atribuição tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. A sua participação ficará vinculada à fase externa da contratação que corresponde a etapa de seleção de fornecedores.
A respeito das atribuições definidas para o agente de contratação, a nova lei não deixa claro o objetivo da função de “dar impulso ao procedimento licitatório”, como se este servidor participasse de todo o fluxo processo, da deflagração à homologação. Definitivamente, não é essa orientação a mais correta, pois ela desconsidera o princípio da segregação de função consagrado pela nova lei e que foi ratificado no seu texto. Ora, como pode o mesmo servidor coordenar a fase inicial da licitação, produzindo os atos preparatórios e, ainda, conduzir o certame licitatório? Dessa sorte, por dedução lógica, a expressão “impulso” não pode ser tratada como participação, acompanhamento e supervisão de todo o processo. Por óbvio, nada impede que o responsável pela etapa da seleção de fornecedores ofereça suas contribuições para a equipe de planejamento com o firme propósito de evitar a repetição de erros e irresignação dos licitantes.
Notadamente, vale registrar que será exigido desse profissional conhecimento técnico abrangente e aprofundado de licitação e contratos, por isso é importante seja treinado e capacitado frequentemente. Além disso, o profissional assumirá responsabilidades estratégicas, por isso é possível que receba pagamentos de gratificações pelo trabalho realizado, desde que tenha substrato legal e orçamentário. É importante alertar que, sem atrativo financeiro de bonificação, investimentos em estruturas e oferecimento de capacitação, dificilmente os órgãos públicos encontrarão servidores com qualificação e que se interessem em trabalhar nessa área.
Com relação, ainda, ao agente de contratação, a lei oferece o auxílio da equipe de apoio. Esse grupo deverá colaborar com o agente na parte administrativa e técnica do certame, contudo, todas as decisões serão de responsabilidade deste.
A lei prevê, também, que no caso de licitação que envolva bens e serviços especiais, aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser categorizados como comuns, o agente de contratação pode ser substituído por comissão de contratação, exceto na modalidade de diálogo competitivo, o qual exige a presença de comissão de contratação composta pelo menos por três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração.
Outro ator responsável pela condução do certame, previsto na lei para atuar na modalidade pregão, é o pregoeiro. Trata-se de agente de contratação, o qual ficará com a atribuição de participar da fase de seleção de fornecedores nas contratações de bens e serviços comuns. Todas as exigências feitas para o agente de contratação são as mesmas a serem observadas na escolha do pregoeiro.
A nova lei preocupou-se em amparar juridicamente os agentes públicos que atuam com as contratações. Nesse sentido, estreitou a relação entre os órgãos de assessoramento jurídico e a área operacional, permitindo que as consultas ocorram na fase interna e na fiscalização contratual. Resta evidente que o jurídico assumiu status estratégico nas organizações e deve ficar mais próximo da alta direção para orientar a tomada de decisões.
Feitas essas considerações, os órgãos e entidades públicas devem promover a avaliação interna para diagnosticar quais são as estruturas, processos e controles existentes, visto que, a partir dessa visão geral, é possível planejar as ações de adequação à nova lei. É certo que a matriz de responsabilidade e os fluxos processuais devem fazer parte de regulamento orgânico.
Enfim, a nova lei fortalece a gestão de conhecimento por competência e o profissionalismo dos agentes públicos nas licitações, assim como a sua escolha pautada no perfil ético, com o propósito de atender a imposição legal de contratações eficientes, eficazes e efetivas.
