O ETP, a gestão e a fiscalização dos contratos na Lei 14.133/2021 – a nova Lei de Licitações: o que vem por aí? – Parte 3

PARTE III

1. A Terceirização

Em relação aos contratos de terceirização, estes são considerados os mais complexos para realizar o gerenciamento, em razão da grande quantidade de documentos a ser observada. A NLLC absorveu uma parte das diretrizes contidas na IN nº 05/2017 e no Decreto nº 9.507/2018, como já citado.

Deste modo, conforme o artigo 2º da Lei nº 14.133/2021 as regras desta Lei se aplicam dentre outras situações:

• As aquisições de materiais, inclusive por encomenda;
• A prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;
• As obras e serviços de arquitetura e engenharia e;
• Contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

No que diz respeito a aquisição de bens, a grande novidade foi a inserção do fornecimento desses bens de forma contínua, o que demandará também um modelo de gestão e fiscalização específico em consonância com o plano anual de contratações.

Entretanto, a NLLC dispõe no art. 48 os tipos de serviços que podem ser objeto de terceirização, como, os contínuos com e sem mão de obra, serviços por escopo, serviços de tecnologia da informação com e sem mão de obra; serviços de engenharia e arquitetura etc.

Podemos destacar a marca da Terceirização na Lei como aquela que trata da execução das atividades pertinentes à Administração pública a ser realizada por terceiros de “atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade”, e com várias vedações aos agentes públicos envolvidos nessa relação¹.

A Lei 14.132/22021 ou NLLC destaca a possibilidade de contratação desses “serviços e fornecimentos de forma contínua ou não, porém, a relevância da prestação de “serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra” exige vários requisitos, dentre eles:

• a disponibilização dos empregados nas dependências do contratante (muito embora, existam serviços terceirizados que não são prestados nas suas dependências, como os serviços de “call center “que podem ser realizados fora das dependências do tomador).
• A mão de obra deve ser exclusiva e não compartilhada;
• A prestação desses serviços deve ser fiscalizada pelo contratante.

Todavia, a maior dificuldade no acompanhamento e fiscalização desses tipos de contrato se concentra na análise pormenorizada dos documentos referentes aos empregados terceirizados, tendo em vista a possibilidade da responsabilidade subsidiária da Administração.

Dentre essas responsabilidades estão as verificações de documentações individuais, ou seja, de cada um dos terceirizados que se encontram com a sua jornada de trabalho exclusiva para a Administração, como: registro de ponto; recibo de pagamento de salários, adicionais legais, décimo terceiro salário; FGTS; férias; recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato; recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.

O tema Terceirização tem definição expressa na atual legislação trabalhista após a alteração da Lei 6.019/74 (Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências) pela Lei nº 13.429/2017, conforme preconiza o artigo 4º A, inserido pela Lei 13.467/2017.

art.4º-A

(…)

Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

No dispositivo acima, vê-se claramente a possibilidade da terceirização de qualquer atividade, inclusive atividade finalística, porém, esta, se restringe a iniciativa privada.

A Terceirização na Administração Pública está inserida em um regime de execução indireta, ou seja, aquelas atividades realizadas por terceiros, desta forma percebe-se que essa diretriz está prevista no art.10, §1º, alíneas “a”, “b”, “c”, e §7º do Decreto-Lei 200/67. Como se pode ver, há muito tempo é possível terceirizar na Administração Pública, porém, o processo foi acelerado, na década de 1990 após aprovação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Posteriormente em 1995, no Governo do ex- Pres. Fernando Henrique Cardoso, foram publicadas algumas leis² que permitiram a extinção de vários cargos na Administração, possibilitando a terceirização destes.

O tema é denso, e envolve muitas análises, pois a terceirização no âmbito da Administração Pública requer uma série de instrumentos administrativos aptos a adquirir os serviços com a quantidade e qualidade necessárias, em valores exequíveis, que possam atender ao interesse público.

A contratação de bens e serviços de terceiros, pode envolver uma locação de equipamentos com ou sem mão de obra, ou o conhecido “outsourcing” de impressão em que se contrata o produto final do serviço.

São muitas facetas que compõem a terceirização, mas, aquela que detém a exclusividade com a mão de obra disponível ainda é a mais complexa, e para isso se faz necessário instrumentos de gerenciamento, como ANS- Acordos de Níveis de Serviços ou IMR- Instrumentos de Medição de Resultados, além de outros tipos de controle, como a exigência de caução, fiança bancária, seguros garantia para cobertura das verbas inadimplidas, a instituição da Conta Vinculada ou o Pagamento pelo Fato Gerador, entre outros, previstos na NLLC, artigo 121 §3º da Lei 14.133/2020³.

Por fim, observa-se que na Terceirização dos serviços com disponibilização de mão de obra, a Lei nº 14.133/2021, preconiza que “o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato” e sua inadimplência não será transferida à Administração. Esta é a mesma redação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, em vigor, que já foi objeto de ADC-Ação Direta de Constitucionalidade por meio dos RE- Recurso Extraordinário 760931 e 760932⁴, em que o STF decidiu pela Constitucionalidade do artigo 71. Assim ambas as redações idênticas, refletem a decisão do STF quanto à obrigatoriedade de fiscalização para que não haja responsabilidade subsidiária automática, corroborando com o disposto no artigo 121 da Lei⁵ também a isenção da responsabilidade solidária, se fiscalizar a execução contratual.

Conclusão

Todas as premissas citadas nos modelos de execução e gestão e outras que venham a ser definidas no Regulamento, podem ser insuficientes para delimitar a atuação prática dos gestores e fiscais. Pois cada contratação tem seu próprio núcleo e a sua própria essência.

Os Contratos sua metodologia de Gestão e de Fiscalização nasce com já citado nos Estudos Técnicos Preliminares, ainda na fase de preparatória, contemplando todos os requisitos da contratação⁶ previstos na alínea “d” do inciso XXIII do artigo 6º na NLLC.

Observe que a antiga redação do Anexo III da IN 05/2017, este revogado pela IN 40/2020, trazia um breve resumo⁷ sobre os “requisitos da contratação”. Em que pese este dispositivo ter sido revogado, a nova redação da IN nº 40/2020 insere no artigo 7º inciso II a necessidade da “descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade”, este ponto é importante, porém, na prática ainda existe muito caminho a percorrer para se criar a cultura contratações sustentáveis na Administração Pública.

Sobre este tema já faz algum tempo que escrevemos sobre a necessidade de realizar este tipo de contratação, buscando inserir os critérios sustentáveis à definição do objeto⁸, de lá para cá pouca coisa mudou.

No parágrafo 1º do art.7º a NLLC traz a observância quanto à limitação de fornecedores no mercado, após a descrição dos requisitos. Estes dois dispositivos coincidem com parte da regra revogada da IN 05/2017.

Por fim, destaca-se que os contratos, sua execução e gestão derivam da regra expressa na NLLC acerca do estudo preliminar e os documentos específicos que consolidarão o objeto da contratação, mediante o planejamento, o interesse público envolvido, a análise do objeto em busca da melhor solução.

Em relação ao recebimento do objeto, foi mantida na Lei a divisibilidade das fases do recebimento do objeto, quais sejam: o recebimento provisório e o definitivo. Entretanto, considerando a ausência de indicação dos responsáveis, como fez a IN 05/2017, caberá ao regulamento fazê-lo.

A grande novidade trazida à época pela IN 05/2017 quanto à definição das atribuições dos fiscais e gestores dos contratos nos recebimentos provisórios e definitivos, respectivamente, vai ao encontro do princípio do controle, à medida que submete o processo a duas fases de verificação.

Porém, os regulamentos a serem editados posteriormente devem esclarecer todas essas atribuições de forma detalhada, incluindo previsibilidade da definição dos prazos e dos métodos desses recebimentos.

Portanto, de uma forma geral, em diversos momentos, se verificou que a instrução normativa nº 05/2017 é a estrela da nova Lei e quando trata de gestão e fiscalização, encontra-se aliada ao Decreto 9.507/2018⁹ disciplinando contratos de terceirização que a reproduziu em parte.

A inserção desses textos na nova Lei foi significativa porque desde 1993 a Lei de Licitações (8.666/93) em sua versão atual se restringe ao artigo 67 e 73 basicamente, quando se trata de gestão e fiscalização.

Observa-se que a Lei traz outros dispositivos importantes que refletirão na gestão e fiscalização, como por exemplo: a “repactuação”, que é a (…) “forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais” (…) de acordo com o art. 6º , inciso LIX da Lei 14.133/2021, trazida de forma expressa na Lei de Licitações, porquanto não estava definida em nenhuma Lei, apenas presente no Decreto nº 2.271/97 (revogado) pelo Decreto nº 9.507/2018¹⁰.

Em relação a nova duração dos contratos regidos pela nova lei, que possibilita a contratação por até cinco anos, observa-se que os critérios de fiscalização desses contratos deverão ser mais ostensivos, visto que pode parecer ao contratado que a Administração estaria “impedida de extingui-lo” no meio da execução de até cinco anos, o que não é verdade, pois, permanece a extinção do contrato de forma unilateral¹¹. Chama-se atenção também para a possibilidade de ser regulamentado¹² pelo Poder Executivo uma metodologia para computar as penalizações e suas consequências aplicadas a uma mesma empresa, ainda que em contratos distintos, trazendo uma forma mais eficiente de responsabilização.

Diante de todo exposto, algumas novidades foram identificadas, mas, constata-se que muitas diretrizes da NLLC já se encontram presentes em outras legislações, consolidando o entendimento de que é importante que o agente público tenha conhecimento de todo o processo de licitação e contratação, trabalhando inserido numa visão sistêmica.

1 BRASIL. Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. [Em linha]. [Consult. 02 de abr. 2021]. Ver (…) “Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado: I – indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado; II – fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado; III – estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado; IV – definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos; V – demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação; VI – prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm

2 Furtado, Madeline Rocha. Gestão de contratos de terceirização na Administração Pública: teoria e prática /Madeline Rocha Furtado… [et al.]. p.38 – 7. ed. revista e ampliada – Belo Horizonte :Fórum, 2019. Ver a relação de Leis citadas: 1. Lei nº 9.632, de 07.05.1998, que dispõe sobre a extinção de cargos no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências, pela qual foram extintos aproximadamente 10 mil cargos públicos. 2. Decreto nº 4.547, de 27.12.2002, que dispõe sobre a extinção de cargos efetivos no âmbito da Administração Pública federal.3. Decreto nº 9.262, de 9 de janeiro de 2018, que dispõe sobre a extinção de cargos efetivos vagos e que vierem a vagar dos quadros de pessoal da Administração Pública federal, e veda abertura de concurso público e provimento de vagas adicionais para os cargos que especifica.

3 BRASIL. Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. [Em linha]. [Consult. 02 de abr. 2021]. Ver (…) “ § 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (…) “I – exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II – condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III – efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV – em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; V – estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. § 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm

4 STF- Supremo Tribunal Federal. RE 760931 e 760931. [Em linha]. [Consult. 02 de abr. 2021]. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4434203&numeroProcesso=760931&classeProcesso=RE&numeroTema=246

5 BRASIL. Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. [Em linha]. [Consult. 02 de abr. 2021]. ver (…) “ Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

6 BRASIL. Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. [Em linha]. [Consult. 02 de abr. 2021]. Ver art. 18 da Lei acerca da instrução do processo licitatório. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm

7 BRASIL. Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Em linha]. [Consult. 29 mar 2021]. Ver (…) “Anexo V, item 2.6. Modelo de execução do objeto”. (…) “3. Requisitos da contratação: a) Elencar os requisitos necessários ao atendimento da necessidade; b) No caso de serviços, definir e justificar se o serviço possui natureza continuada ou não; c) Incluir, se possível, critérios e práticas de sustentabilidade que devem ser veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada; d) Avaliar a duração inicial do contrato de prestação de serviços de natureza continuada, que poderá, excepcionalmente, ser superior a 12 meses, e justificar a decisão; e) Identificar a necessidade de a contratada promover a transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas; f) Elaborar quadro identificando as soluções de mercado (produtos, fornecedores, fabricantes etc.) que atendem aos requisitos especificados e, caso a quantidade de fornecedores seja considerada restrita, verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, de modo a avaliar a retirada ou flexibilização destes requisitos”. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-202377832.5.:

8 FURTADO, Madeline Rocha; FURTADO, Monique Rafaella Rocha. Licitações sustentáveis: como fazer? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 11, n. 126, jun. 2012. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=79709>. Acesso em: 16jun. 2018.

9 Decreto 9.507, de setembro de 2018. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/42013574/do1-2018-09-24-decreto-n-9-507-de-21-de-setembro-de-2018-42013422

10 Decreto 9.507, de setembro de 2018. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/42013574/do1-2018-09-24-decreto-n-9-507-de-21-de-setembro-de-2018-42013422

11 BRASIL. Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. [Em linha]. [Consult. 02 de abr. 2021]. Ver (…) “Art. 138. A extinção do contrato poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm

12 Idem. Ver (…) Art. 161. Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal. Parágrafo único. Para fins de aplicação das sanções previstas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 156 desta Lei, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos.