Introdução
O que dizer sobre os contratos na redação do PL 4253/2020?
Preliminarmente, a essência da redação na Lei 8.666/93 vigente foi mantida na formatação das suas principais cláusulas, assim como as suas cláusulas exorbitantes. Os institutos inovadores a serem inseridos na nova Lei, como: a inversão de fases; contratação integrada; diálogo competitivo; o PMI- Procedimento de Manifestação de Interesses, a procedimentalização do SRP- Sistema de Registro de Preços e sua possibilidade para obras, a novidade da contratação integrada e semi-integrada, os contratos de eficiência; não foram suficientes para alterar ou retirar a exorbitância das futuras regras contratuais.
Foram mantidas no texto art.13, as mesmas prerrogativas já dispostas na Lei nº 8.666/93 oriundas de um Direito Administrativo fundado no princípio da imperatividade da Administração Pública. Uma excelente oportunidade para se rebuscar as cláusulas contratuais com uma visão voltada para a consensualidade, ainda que precedida de motivação específica, foi perdida.
As regras dispostas no texto atual do Projeto, mesmo após tantos anos, desanimam os precursores que tanto lutaram por um Direito Administrativo inovador e diferente da sua estrutura inicial, o qual sobrepõe o poder unilateral da Administração Pública e sua supremacia indiscriminada.[1]
As regras dos contratos públicos dispostas tanto na Lei nº 8.666/93 assim como no PL nº 4253/2020 estabelecem a mesma lógica de “império da Lei” e não o “império do Direito”[2], estas que prescrevem o Estado Democrático de Direito contido na Constituição Federal. Isto porque um dos pontos crescentes neste aspecto é a consensualidade contratual, já incorporada na Lei das Estatais[3].
As regras que regem os contratos públicos se consolidam no núcleo do objeto. O que seria o núcleo do objeto? o núcleo se constitui na composição de suas especificações e características permeadas pelos direitos e deveres das partes em consonância com todo aparato jurídico que o envolve.
Assim, o desenvolvimento tecnológico, as novas soluções de mercado, bem como, as alterações procedimentais na fase licitatória (a exemplo da indicação de marcas e certificações) e pré-contratual trazidas no novo estatuto jurídico não tem o condão de alterar a essência dos contratos públicos em que se faz presente uma Administração Pública inflexível, ou seja, dona de suas prerrogativas.
Uma abertura ou flexibilidade se verifica quanto à possibilidade de extinção contratual, por meio de alternativas de resolução de conflitos, como a arbitragem, já prevista na Lei 13.129/2015[4]. Em relação as demais cláusulas contratuais previstas no artigo 92, ressalta-se a obrigatoriedade de uma cláusula que defina o modelo de gestão do contrato. Entretanto, é importante resgatar que ainda que não tenha sido cláusulas muito diferentes do que já se vivencia na prática, em especial no Governo Federal em razão da sistematização do processo pela IN 05/2017, é forçoso afirmar que alguns destaques inseridos irão trazer novos paradigmas na execução contratual, como um todo.
2. Os contratos no PL 4253/2020
Em linhas gerais, quando trata das cláusulas contratuais o PL repete no artigo 92[5] as cláusulas necessárias previstas na redação do artigo 55 da Lei nº 8.666/93[6]. Como de praxe, são cláusulas contratuais essenciais àquelas que estabelecem as principais regras de execução do objeto, devendo contemplar entre outros requisitos, a definição do objeto contratado, prazos, características, vigência, responsabilidades das partes, preço, penalidades, forma de alteração e rescisão, foro etc.
Dentre os temas importantes trazidos no PL, sem quere exaurir a importância desses, destaca-se as situações abaixo como “novas diretrizes” na execução contratual.
- A duração dos contratos
Uma primeira alteração é a possibilidade da contratação por um período de até (5 cinco) anos com (prorrogação decenal dos contratos de serviços) incluindo àqueles o fornecimento contínuo. O que muda com essa possibilidade na prática? O PL traz uma ótima solução para a Administração possibilitando a redução dos processos de licitação. Mas, para que isso seja verdadeiro, tanto nos serviços como no fornecimento, na realidade só a execução e sua perfeita gestão contratual irá confirmar, se será positivo ou não.
- Novos regimes de execução
O PL traz novos regimes de execução contratual previsto nos incisos VI e VI e VII do artigo 45, quais sejam, a contratação integrada; semi-integrada e o contrato de fornecimento e prestação de serviço associado. Os primeiros regimes (VI e VII) já presentes na prática e previstos por meio de legislações paralelas, quebra um grande paradigma na futura na Lei Geral de Licitações. O inciso VII inova muito, pois, ao fornecer um objeto, a empresa pode também prestar os serviços de manutenção por até 5 anos contado da data do recebimento, as obrigações de dar e fazer, juntas.
Entretanto, a maior dificuldade imagina-se que se concentra nas contratações integradas e semi-integradas, tendo em vista as recomendações do TCU – Tribunal de Contas União sobre o tema. É perceptível que as discussões se referem às questões da divisão das responsabilidades, anteprojeto, projeto básico etc. A quem cabe o “que” na execução nesse tipo de contratação, o que deve ser mais bem delineada pela Matriz de Riscos.
O TCU tem inúmeros acórdãos que tratam dos problemas detectados nessas contratações, destaca-se o Acórdão 2591/2017[7] em que foram detectados vários ajustes posteriores por meio de termos aditivos indevidos, visto que nesse tipo de contratação (contratação integrada) cabe ao responsável (contratado) elaborar os projetos básicos e executivos, além de executá-los prevendo todo os riscos da contratação. O que torna impossível a realização de ajustes por meio de termos aditivos, salvo em caso de alterações qualitativas ou desequilíbrio econômico-financeiro.
Observe que o tema é bastante denso, e merece maiores detalhamentos, mas, a priori o que se deseja imprimir é que o PL 4253/2020 traz de forma categórica a preocupação com a fase de planejamento, destacando-se o ETP como elemento definidor do Anteprojeto (principal documento da Contratação Integrada). Tudo isto para dizer que a fase pré-contratual é de extrema relevância pois repercutirá na execução.
- Fornecimento contínuo
O PL inova também na contratação de materiais e produtos de forma contínua, o que é bastante salutar, mas exigirá uma maior capacidade de planejamento das instituições e um estudo preliminar mais detalhado, para que as compras sejam realizadas com cronogramas de entrega e controle de estoque. O problema não está na forma de comprar, na prática o que tem sido mais difícil é o gerenciamento das aquisições.
- Fase da liquidação dos pagamentos
A nova redação acerca dos critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento. O PL insere em vários artigos os cuidados acerca do momento da medição relacionando com a necessidade de que esses sejam estabelecidos desde o ETP, e associando o pagamento as etapas da execução e o resultado obtido. O que já vindo sendo prescrito na Lei de Licitações atual, ao dispor do artigo 40, XIV acerca das “condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; “entre outras.
- A Matriz de Riscos
A instituição da matriz de risco de forma facultativa[8] para todos os contratos, exceto nos casos de serviços e de obras de grande vulto; contratação integrada e semi-integrada, e os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
. Este ponto é realmente inovador na redação da futura Lei de Licitações, em que pese este já tem sido utilizado na prática em outras legislações. A matriz de riscos, em síntese, traz as seguintes premissas:
- A estimativa do contrato pode considerar o valor da taxa de risco da licitação;
- Os riscos serão atribuídos ao contratado, conforme metodologia escolhida pelo ente federativo;
- A Matriz estabelecerá os riscos e as responsabilidades de cada parte;
- A Matriz definirá os mecanismos de prevenção visando afastar os riscos e sua mitigação caso ocorra;
- O texto do PL não trouxe a obrigatoriedade da matriz para todos os contratos;
- Os riscos estabelecidos na matriz devem ser refletidos no contrato;
- Os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação, quando associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado serão alocados em sua responsabilidade na matriz de riscos;
- As garantias contratuais
As garantias contratuais permanecem facultativas, com as mesmas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, porém com algumas novidades: nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto como: o aumento do percentual do seguro-garantia em até 30% além da nova cláusula de retomada da obra.
- Os pedidos de repactuação e restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro e o prazo de resposta.
A grande questão aqui se traduz na seguinte situação: a regra é válida e importante, mas é difícil de ser cumprida na prática, por vários fatores: muitos órgãos no Brasil não dispõem de profissionais capacitados para analisar planilhas de custos e formação de preços, e pior que isso, às vezes esse fator se torna a própria justificativa para a não concessão, outro ponto são as dificuldades de disponibilidade orçamentária para fazer jus aos direitos dos contratados. É muito comum a Administração mediante a ausência de recursos, acabar por reduzir o quantitativo do contrato a fim de conseguir conciliar o pleito da repactuação.
A nova exigência legal traz maior responsabilidade da Administração com o terceiro contratado, isto sempre foi reivindicação antiga dos fornecedores que ficam à mercê da vontade de gestores públicos na análise dos pedidos, ou até mesmo de possíveis “negociações” indevidas para liberação do pleito.
Observa-se que a resposta a esses pedidos pode ser positiva ou negativa, mas, há de existir uma resposta a fim de dar efetividade a um direito constitucional do contratado de manter as condições iniciais efetivas da proposta.
Outras novidades importantes no texto foram incorporadas das legislações existentes, como por exemplo, o Decreto 9.507, de 18 de setembro de 2018, que regulamenta os serviços de terceirização, com grande impacto nas cláusulas contratuais. Portanto, além das novas regras dispostas acima de forma resumida, também, foi inserido no texto a preocupação com as garantias técnicas e os seus prazos mínimos; a definição de valores para as multas; exigências relativas à reserva de cargos nas contratações, e especialmente obrigatoriedade de um modelo de gestão do contrato, neste ponto, imagina-se ter sido essa exigência proveniente da Instrução normativa nº05/2017[9], entre outras.
2.1.A execução dos contratos
A execução dos contratos é tema que permeia todo o texto do projeto, desde o momento que insere as regras de planejamento da licitação, as diretrizes e objetivos do procedimento licitatório e dos contratos até após sua formalização. Em vários momentos da Lei a preocupação com a execução do contrato é destacada, afinal, a finalidade da aquisição dos bens, serviços e obras resultarão em um acordo entre contratante e contratado.
Assim, as variadas preocupações se desdobram na execução dos contratos, como:
- Procedimentos relativos à inexequibilidade de preços, sobrepreço ou superfaturamento;
- Questões referentes as responsabilidades dos agentes;
- A governança, a gestão de riscos e os controles internos;
Essas situações se convergem no sentido de obter mais eficiência, efetividade e eficácia das contratações, entretanto, o PL 4253/2020 [10] traz capítulo específico, nesses termos partir do artigo 114 pontos exclusivos ressaltam os cuidados na execução, como a proibição do retardamento da execução do contrato de forma imotivada, inclusive em razão de posse do Chefe do Poder Executivo ou de novo titular no órgão ou entidade contratante.
Esta situação é algo muito comum na Administração, implicando em morosidade na realização dos atos administrativos por quem assume a nova gestão, assim, como a interrupção da execução contratual, ocorrem corriqueiramente. Muitas vezes pelo simples fato de desconhecer a máquina administrativa trazendo todo tipo de transtorno contratual, seja, pelo medo de agir, seja pela incompetência técnica, seja por razões político-partidárias e a equivocada ideia de poder em que agem como se fossem os donos da instituição.
A execução contratual disposta no PL 4253[11], como já dito, fundamentou-se nos procedimentos da IN 05/2017[12], sabendo-se que esta tem como pano de fundo as diretrizes do TCU- Tribunal de Contas da União (Acórdão 2.622/2015), como por exemplo, a instituição da conta vinculada, e os controles relacionados à governança e gestão das aquisições[13]. Assim, as regras transcritas são procedimentais, são pormenorizadas e exigem muito cuidado pelo aplicador, visto que ao inserir regras robustas na fase preparatória, o legislador insere de forma expressa duas premissas no texto contratual: o modelo de execução do objeto e o modelo de gestão do contrato[14].
Tais exigências estão prescritas numa orientação normativa[15], a qual traz o modelo de execução como sendo o documento “que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento” e o modelo de gestão do contrato, a dinâmica da execução do objeto, e a forma “como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade”.
As inserções citadas são substantivas nas redações contratuais, trazendo para a prática uma dinâmica modelada e padronizada, quem sabe até “engessada” em cláusulas contratuais imperativas. Mas, esse é o retrato da Administração Pública, aquela encaixotada em regras, princípios, valores e principalmente, “’controle”. A questão é o equilíbrio, quanto mais procedimento mais engessamento, e o medo de errar paralisante dos gestores no dia a dia. Sim, agentes públicos trabalham com medo.
2.2. Dos modelos de execução e gestão dos contratos
Quando o PL insere o termo “modelo de execução” resgatado da IN nº05/2017[16] que trata especialmente das regras da contratação de terceiros, avoca com isso inúmeras diretrizes que compõem o movimento da execução contratual, como: o direito e as responsabilidades das partes e sua repercussão.
Observa-se que o PL traz de forma expressa no art. 92, XIV[17] a obrigatoriedade da descrição das penalidades cabíveis com respectivos valores no caso das multas, bem como a sua base de cálculo, esta redação vai ao encontro das decisões do TCU em que determina a descrição e o grau das infrações cometidas correlacionadas ao percentual monetário. Deste modo, são regras já ditadas pela jurisprudência e inseridas no futuro texto legal. Muitas outras regras foram mantidas e readequadas, exemplo do disposto no artigo 55, XIII da Lei nº 8.666/93: “a obrigação do contratado de manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação”, como já era de praxe. Entretanto, o PL 4253[18] estende tal obrigação aos contratos decorrentes de contratação direta, exigência não prevista no estatuto da Lei de Licitações. Tal exigência parece óbvia, mas, nem sempre cumprida nas contratações diretas (Inexigibilidade e Dispensa de Licitação) quando tem sua execução prolongada.
As regras contratuais são oriundas do ETP, TR ou PB, artefatos já conhecidos pela IN 05/2017[19], Lei 8.666/93 e legislação do Pregão.
Ao abordar o termo “modelos de gestão”, o PL preconiza[20] que será objeto de regulamento, entretanto, ao resgatar a instrução normativa novamente, se verá que são diversas as regras estabelecidas no anexo V que trata das Diretrizes do projeto Básico e Termo de Referência.
Nesse contexto se observa em síntese que o modelo pretendido está intimamente ligado ao critério de medição para aferição da execução do objeto, o que torna ainda mais complexa qualquer padronização.
Ressalte-se que a nova Lei trará a necessidade de publicação de diversos regulamentos visto que mesmo inserindo procedimentos, ainda vai requerer estabelecer maiores detalhamentos em vários aspectos.
2.3. As possíveis alterações contratuais no PL 4253
No aspecto das alterações contratuais, o art. 123, mantém as regras atuais relativas as alterações unilaterais e bilaterais, quantitativa e qualitativas[21]. Ponto que já foi tema de muita controvérsia é base de cálculo dessas alterações, ou seja, do valor inicial atualizado do contrato[22], permanecendo a mesma redação. Entretanto, de tudo exposto, destaca-se para a possibilidade de alteração contratual decorrente de falhas no projeto, prevista no § 1º do mesmo artigo, com a ressalva importante da apuração de responsabilidade.
O tema aqui trazido é muito delicado, a alteração de projeto é permitida na Lei de Licitações, mas, a autorização de alteração decorrente de falhas no projeto pode ter alto grau de desvios. O PL[23] possibilita nesses casos a adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração e apuração de responsabilidade do responsável técnico, este ponto é muito importante, pois, são anos e anos seguidos em que se utilizam termos aditivos de acréscimos de forma indevida, ou seja, apenas com o objetivo de corrigir erros de projeto entre outras situações, muitas vezes desnaturando o objeto.
Sobre esse tema o renomado Professor Claudio Sarian[24] afirma que mesmo diante da possibilidade de modificações contratuais decorrentes de falhas de projetos, “essas não podem ser entendidas como atos necessários a corrigir grandes falhas de projeto ou especificações de serviços”, isto se explica porque a base dessa contratação é o projeto básico que tem como finalidade o detalhamento das especificações do objeto. No entanto, pequenas inconsistências são admissíveis de ocorrer, mas, situações impactantes de alteração de projeto só se vislumbra por fato superveniente bem justificado. Neste aspecto, é importante citar a Resolução nº 361/91 do CONFEA[25], que define uma faixa e ajuste entre o que está previsto no PB e o que está sendo executado em torno de 15%.
O percentual indicado não é absoluto, mas, é considerado como margem de erro possível a ser acertada em futuros termos aditivos, porém, a análise do caso concreto vai determinar a legalidade ou não do aditivo ao contrato, esse tema é objeto de manifestação do TCU[26] em vários acórdãos, em que veda a alteração dos contratos de obras públicas quando esses têm por finalidade exclusiva corrigir erros no projeto, caso em que indica a nulidade do contrato. Entretanto, é um grande avanço, pois, os contratos são escritos antes da sua execução, e só diante dela será possível constatar se tudo o que será executado foi previsto. Neste ponto foi sutilmente introduzida uma flexibilização no poder imperativo da lei, sendo claro, devidamente motivado, é possível.
No tocante aos percentuais de acréscimo e supressão[27], estes foram mantidos conforme a lei de licitações vigentes, trazendo a OBRIGATORIEDADE, já prevista da aceitação pelo contratado, inclusive destacando-se que as alterações quantitativa e qualitativa não podem transfigurar o objeto, lembrando que se houver redução por parte do contratado, cabe a administração restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Neste ponto, poderia ter sido alterada a redação para que trouxesse a alteração consensual e não unilateral.
Uma novidade é a possibilidade de realizar o equilíbrio econômico-financeiro mesmo após a extinção do contrato por meio de termo indenizatório, entretanto, condiciona o pedido durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 106.
2.4. Hipóteses de extinção dos contratos
Foram mantidas algumas regras de rescisão contratual dispostas na Lei de Licitações vigentes. Porém o PL[28] inova ao introduzir nas hipóteses de rescisão (extinção) dos contratos, o não cumprimento das políticas sociais, obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei[29], entre outras previsões a serem dispostas em regulamento. Assim, a Lei traz obrigações relativas às políticas sociais, dentre as quais, a exigência do “contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz”, tornando o não cumprimento dessas medidas, razão suficiente para extinção dos contratos. Mas, a grande melhoria foi o tipo de extinção inovador e alavancador já previsto em legislação específica, que é a extinção por decisão arbitral, a qual é nos termos dispostos[30] é decorrente de “cláusula compromissória ou compromisso arbitral”.
O PL[31] ao possibilitar que os contratos administrativos prevejam meios alternativos de resolução de controvérsias como a mediação, conciliação, comitê de resolução de disputas e arbitragem- institutos esses muito utilizados no Brasil nos contratos de infraestrutura ou petrolíferos, mas, não comum em contratos de serviços comuns- reafirma a ideia de uma Administração pública mais próxima do contratado, possibilitando maior eficácia na resolução dos conflitos sema interferência do Poder Judiciário.
Nos termos da extinção unilateral por parte da Administração algumas regras permanecem, como a assunção imediata do objeto do contrato, a ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; e claro a execução da garantia contratual, como já citado.
Uma outra forma de rescisão, a consensual repete a previsão da Lei de Licitações quando exige a fundamentação e autorização por escrito da autoridade competente, exigindo assim, maior envolvimento da autoridade no conhecimento das motivações técnicas e jurídicas que envolvem a decisão.
Conclusão.
Uma nova Lei virá. Um novo paradigma, novas lições e aprendizados. Em que pese o artigo 92 ter trazido algumas alterações em relação ao texto da atual da Lei nº 8.666/93, muitas dessas exigências já se encontram presentes em outras normas, e desta forma já materializadas.
O PL trouxe regras importantes sobre a execução dos contratos, como os modelos de execução e gestão estão sendo exigidas paulatinamente a cada licitação e contratação mediante a mudança de cultura já inserida pela IN 05/2017, que foi um divisor de águas na Administração Pública Federal.
Desta forma, a absorção de todos os mecanismos procedimentais exigirá de toda a Administração grandes investimentos em capacitação, pois, o PL consolida várias normas que não são de conhecimento de todos.
Diante do exposto destaca-se: a execução contratual com seus modelos decorrente da fase preparatória (ETP, TR e PB) e a repercussão nas cláusulas contratuais, oriundos da IN 05/2017. Observa-se também, que as novidades inseridas com a Contratação Integrada, PMI, Diálogo Competitivo, por exemplo, não trazem nenhum modelo “novo” contratual deles decorrentes no aspecto de diretrizes modificadoras.
Quanto a possibilidade de alteração contratual mediante a constatação de falhas é inovadora e com certeza será problemática na prática, mas pelo menos mostra que o problema existe.
A extinção dos contratos em razão de decisão arbitral reforça a ideia de equiparação entre as partes já prevista pela Lei de Arbitragem[32]. Essa Lei pouco conhecida pelos agentes públicos na seara dos contratos, é muito importante pelo fato de que existe uma grande e crescente judicialização no Brasil conforme explica o ilustre Professor e Min. Barroso da Suprema Corte, Barroso, Luís Roberto ao usar a expressão “judicialização da vida”, retratando o crescimento das ações judiciais, conforme abordei[33] anteriormente.
Assim, mesmo o Brasil não dispondo de um Tribunal Arbitral como Portugal, a Lei nº 9.307/2016 alterada pela Lei nº 13.129/2015, trouxe a aplicação instituto na Administração Pública Direta e Indireta. Desta forma, a complexidade se dá acerca de quais temas se aplica[34]. Portanto, ainda serão muitas as discussões acerca dos novos paradigmas a serem quebrados com a futura nova Lei.
Referências
Aragão, Alexandre Santos, de; Neto, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas.p.581. Belo Horizonte, Fórum, 2012.655 p.
Altounian, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização: (Legislação, decretos, jurisprudência e orientações normativas atualizados até 30 nov. 2015) /Cláudio Sarian Altounian; prefácio de Marcos Vinicios Vilaça. – 5. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Fórum, 2016. 576 p.
Furtado. Madeline Rocha. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021]. “A arbitragem como meio alternativo de resolução de controvérsias na Lei de Licitações”. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/01/06/a-arbitragem-como-meio-alternativo-de-resolucao-de-controversias-na-lei-de-licitacoes/
Referências documentais
RESP-904813/STJ- Supremo Tribunal de Justiça. REsp. 904.813. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 20.10.2010, v.u., DJU 28.2.2012. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612526/recurso-especial-resp-904813-pr-2006-0038111-2-stj/inteiro-teor-21612527
Lei 13.303, de 30 de junho de 2016. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm
Lei 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021]. Esta lei alterou o “Art. 1º § 1º da Lei 9.307/1996. (…) “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult.15 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline
Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [Em linha]. [Consult. 12 mar. 2021]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm
Tribunal de Contas da União.
Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783.
CONFEA. RESOLUÇÃO Nº 361, DE 10 DEZ 1991. Dispõe sobre a conceituação de Projeto Básico em Consultoria de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: http://normativos2.confea.org.br/ementas/visualiza.asp?idEmenta=409&idTiposEmentas=5&Numero=361&AnoIni=&AnoFim=&PalavraChave=&buscarem=conteudo
TCU- Tribunal de Contas
da União. [Em linha]. [Consult. 14 marc. 2021].
Disponível em:www.tcu.gov.br
[1] Aragão, Alexandre Santos, de; Neto, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas.p.581. Belo Horizonte, Fórum, 2012.655 p.
[2] Idem. pg.583.
[3] Lei 13.303, de 30 de junho de 2016. [Em linha]. [Consult. 24 fev. 2021]. Ver (…) Art.81 “§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos”. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no § 1º, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm
[4] Lei 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 15 mar. 2021]. Esta lei alterou o “Art. 1º § 1º da Lei 9.307/1996. (…) “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
[5] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 12 mar. 2021]. Ver (…) “Art. 91. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III – a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV – o regime de execução ou a forma de fornecimento; V – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI – os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII – os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX – a matriz de risco, quando for o caso; X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI – o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; XII – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; 65 XIII – o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV – as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII – a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX – os casos de extinção”. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline
[6] Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Ver o art. 55 da Lei 8.666/93, com todas as suas cláusulas necessárias em todo contrato, as quais se assemelham a nova redação do art.92 do PL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm
[7] Tribunal de Contas da União. Acórdão 2591/2017-Plenário. [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/734138/do1-2017-12-05-ata-48-de-22-de-novembro-de-2017-734134
[8] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Ver (…) “Art. 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.” Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline
[9] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783.
[10] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline
[11] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 17 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline
[12] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 fev. 2021
[13]TCU-Tribunal de Contas da União. [Em linha]. [Consulta. 11 mar. 2020]. Ver ACÓRDÃO Nº 2622/2015 – TCU – Plenário. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A153B590F50153C2C806E32D8A
[14] Idem. Ver Art. 6º (…) “e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;”
[15] Idem. Ver (…)” Art. 30, IV e V”.
[16] Idem.
[17] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 14 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline
[18] Idem.
[19] Instrução normativa nº05, de 26 de maio de 2017. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021]. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783
[20] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 17 mar. 2021]. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8927841&ts=1613773153729&disposition=inline. Ver (…) art. 6º, XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;
[21] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 17 mar. 2021]. Ver (…) “Art. 123. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II – por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer o equilíbrio econômico financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato”. Disponívelem:https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline
[22] Idem. Ver (…) “Art. 124. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 123 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento)”.
[23] Idem. Ver (…) “Art.123 “§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração”.
[24] Altounian, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização: (Legislação, decretos, jurisprudência e orientações normativas atualizados até 30 nov. 2015) /Cláudio Sarian Altounian; prefácio de Marcos Vinicios Vilaça. – 5. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Fórum, 2016.576 p.
[25] CONFEA. RESOLUÇÃO Nº 361, DE 10 DEZ 1991. Dispõe sobre a conceituação de Projeto Básico em Consultoria de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. [Em linha]. [Consult. 16 mar.2021]. Disponível em: http://normativos2.confea.org.br/ementas/visualiza.asp?idEmenta=409&idTiposEmentas=5&Numero=361&AnoIni=&AnoFim=&PalavraChave=&buscarem=conteudo
[26] TCU. Acórdão nº 353/07- Plenário. Rel. Min. Augusto Nardes. DOU, 16 mar. 2007. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021]. Disponível em:www.tcu.gov.br
[27] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021]. Ver (…) “Art. 124. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 123 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento)”. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8879045&ts=1611621651945&disposition=inline
[28] Idem.
[29] Idem. Ver (…) “IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. § 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo.
[30] PL 4253, de 2020. [Em linha]. [Consult. 16 mar. 2021]. Ver (…) “Art. 29 A extinção do contrato poderá ser:(…) “III – determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial.”
[31] Idem. Ver (…) “Art. 150. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.”
[32] Lei de Arbitragem.Lei nº 9.307, de 26 de setembro de 1996, alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. [Em linha]. [Consult. 04.jan.2020]. Ver art. 1º (…) “§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm
[33] Furtado. Madeline Rocha. [Em linha]. [Consult. 12 mar. 2021]. “A arbitragem como meio alternativo de resolução de controvérsias na Lei de Licitações”. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/01/06/a-arbitragem-como-meio-alternativo-de-resolucao-de-controversias-na-lei-de-licitacoes/
[34] STJ- Supremo Tribunal de Justiça. REsp. 904.813. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 20.10.2010, v.u., DJU 28.2.2012. (…) idem. “Para o STJ – Superior Tribunal de Justiça o instituto se aplica nas situações em que estão presentes direitos patrimoniais disponíveis da Administração Pública, e afirma que “indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração”. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612526/recurso-especial-resp-904813-pr-2006-0038111-2-stj/inteiro-teor-21612527
