A designação de agentes públicos para o desempenho de funções no âmbito das licitações e contratos

O inc. V do art. 6º do Projeto da Nova Lei de Licitações define que “agente público” é o indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública. O inc. VI do mesmo dispositivo aponta que “autoridade” é o agente público dotado de poder de decisão.

Consoante o art. 7º, caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicar, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da Lei.

Logo, não será qualquer autoridade que poderá exercer essa designação, mas tão somente aquele que exerce o mais alto grau hierárquico na organização (Presidente, Diretor etc.) ou aquele que as normas organizacionais internas indicar.

Ainda segundo o preconizado, para a avaliação dos agentes públicos que desempenharão as funções deverá valer-se da promoção de “gestão por competências”, qual seja,  de pesquisas e definições de quais conhecimentos, habilidades e atitudes são necessários para o exercício da função.

Para tal, os designados deverão preencher os seguintes requisitos:

a) sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

b) tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e

c) não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

1 Preferência a servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração

            Em sentido amplo, são servidores públicos as pessoas físicas que prestam serviços à Administração Pública direta e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e com remuneração paga pelos cofres públicos, sendo eles:

a) servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;

b) empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; e

c) servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de interesse público.

Nesse contexto, “servidor efetivo” é aquele estatutário, concursado e empossado num cargo efetivo na estrutura da Administração, e “empregado público” é aquele que tem relação funcional trabalhista com a Administração.

Para o exercício das funções essenciais explicitadas ao longo da Nova Lei, tais como membro da comissão de contratação, agente de contratação e pregoeiro, o diploma sinaliza que a autoridade competente dê preferência aos servidores efetivos ou empregados públicos do órgão ou do ente promotor da licitação, não afastando, por conseguinte, a nomeação, em caráter excepcional, de um servidor ocupante de trabalho temporário.

2 Ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível

É certo que uma boa atuação dos agentes de contratação ou dos pregoeiros é fundamental para o eficaz resultado de um certame licitatório.

Nesse passo, ao longo dos anos, tem-se preocupado com a formação desses agentes.

Assim, para a nomeação de agentes públicos para o desempenho das funções essenciais licitatórias, o Projeto da Nova Lei impõe que possuam:

a) atribuições relacionadas a licitações e contratos; ou

b) formação compatível; ou

c) qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público.

Qualquer um dos requisitos é suficiente para poderem exercer a função.

Sobre a matéria, arrole-se importante ressalva de Jacoby Fernandes:

Incorre em culpa in elegendo a autoridade que nomeia servidor sem a necessária qualificação para o desempenho da função. Nesse sentido, verifica-se que a jurisprudência do TCU em alguns casos de danos causados à Administração vem entendendo que não se deve isentar de responsabilidade o ordenador de despesas quando imputa a causa da irregularidade a ato de subordinado. A culpa in elegendo é a possibilidade jurídica de responsabilizar alguém pela má escolha do preposto. É dever das autoridades públicas, ao proceder às designações de servidores para as funções, fazê-lo de modo a assegurar o atendimento do interesse público adequado. Se nomeia alguém sem competência, está frustrando a concretização do objetivo da norma e deve, portanto, assumir a responsabilidade, na medida em que é presumivelmente conivente com a irregularidade.^[1]

 Registre-se que, em nossas andanças pela Administração Pública, verificamos a existência de pessoas que, sem cursos específicos, dispõem de totais condições para exercer a função de pregoeiro, enquanto há outras que, mesmo realizando treinamentos de toda a ordem, não possuem o perfil adequado para tal.

Há um ingrediente contemporâneo adicional nessa compulsória busca de qualificação dos profissionais que venham a atuar nas licitações: o preceptivo aponta a adoção de “gestão por competências”. Idalberto Chiavenato ensina que gestão de competência é sistema da área de gestão recursos humanos desenvolvido no sentido de identificar e gerir perfis profissionais que proporcionem mais retorno a um negócio, identificando os pontos de excelência e as oportunidades de melhoria, suprindo lacunas e agregando conhecimento”.^[2]

Na prática, em breve síntese, a gestão por competência, no caso, deverá ser aplicada:

a) aferindo-se o conhecimento dos agentes adquiridos no dia a dia, em cursos realizados interna e externamente, em livros doutrinários, trabalhos publicados etc.; e

b) posteriormente, avaliando-se o desempenho e o desenvolvimento desses, mensurando os resultados alcançados nos pregões dos quais tenha participado.

3 Não ter vínculos com licitantes ou contratados habituais

            O inc. III impõe algo a que muito já se discutiu no passado – com grande resistência de muitos: que os agentes públicos designados para o desempenho das funções essenciais licitatórias:

1.  não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração; e
2. não tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

O requisito, em homenagem aos Princípios da Impessoalidade e da Moralidade, inscritos no art. 37, caput, CF, afasta o nepotismo na Administração, inspirando-se na Súmula Vinculante 13 do STF.

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

4 Atendimento ao Princípio da Segregação de Funções

Um dos princípios licitatórios previstos no art. 5º é da segregação de funções, que, como assentamos, configura regra de controle interno que impõe que as funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização dos atos públicos sejam apartadas, de modo a minimizar as oportunidades de agentes cometerem falhas ou fraudes no curso de suas obrigações funcionais.

Nesse pé, o §1º disciplina que, quando dos atos de designação de agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução das licitações e contratações, a autoridade competente deverá observar tal princípio, sendo terminantemente proibida, com o intuito de reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes, a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos.

A regra acata antiga posição do TCU sobre o atendimento ao princípio da segregação de funções e reconhece vetusto axioma de auditoria, que sinalizava o risco de acúmulo de funções pelo mesmo agente, com possíveis resultados prejudiciais na execução dos trabalhos.

O §2º estende a adoção da técnica de gestão de competências e todos os requisitos previstos no caput do dispositivo, bem como a aplicação do princípio da segregação de funções aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, os quais exercem, respectivamente, controle prévio de legalidade (conforme dispõe o art. 52 da Lei) e as fiscalizações preceituadas no art. 74 CF.^[3]

[1] JACOBY. Busca pela capacitação como diretriz de conduta.

[2] CHIAVENATO. Gerenciando Pessoas. 4. ed..

[3] Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

     I –  avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

      II –  comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

      III –  exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

      IV –  apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

  § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

  § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.