Uma reflexão sobre o exercício da função sancionadora no âmbito das licitações e contratos administrativos que se pretenda atual deve considerar o panorama de valorização do processo administrativo e o papel de centralidade assumida pela relação jurídico-administrativa, com a valorização dos direitos subjetivos públicos do privado.
A isso se somam as considerações doutrinárias e os estudos a criticar a crença na sanção como alternativa única e adequada para a salvaguarda do interesse público.[1]
Não se ignoram os percalços no caminho. Como bem sintetizado por Juliana Bonacorsi de Palma, há dificuldade a cultura repressiva fundada, basicamente, na (i) identificação histórica da Administração Pública como titular de papel central no exercício da autoridade estatal, na (ii) compreensão da função sancionadora como dever-poder e, portanto, atividade absolutamente indisponível, (iii) na identificação da sanção administrativa como medida a ser valorada em virtude de seus efeitos na esfera da pessoa punida e (iv) no apelo à atuação da Administração Pública repressiva, com suporte no clamor social e na própria estrutura dos órgãos de controle.[2]
Nos doze artigos dedicados a tratar das infrações e sanções administrativas relacionadas às licitações e contratos, é notável a maior preocupação do PL em correlacionar fatos típicos às respectivas sanções, em positivo antagonismo com o que hoje se verifica no art. 87 da Lei 8.666/93
As infrações descritas abrangem comportamentos que perturbam o bom seguimento do processo licitatório, a inexecução parcial (com ou sem dano para Administração) e total dos contratos e por fim, condutas com maior grau de reprovabilidade, como as tipificadas pela Lei Anticorrupção (Lei nº12.846/2013).
Nota-se ainda preocupação em garantir a coerência entre as decisões sancionadoras: caso algum ato tipificado por qualquer lei de licitações e contratos também caracterize ato lesivo punido pela Lei Anticorrupção, eles serão apurados e julgados conjuntamente pela autoridade competente de que trata a Lei nº 12.846/13. A apuração e julgamento conjuntos já eram previstos, para a esfera federal, nos moldes do art. 12 do Decreto Federal 8.420/15[3]. O PL nacionaliza o procedimento e indica quem será a autoridade a comandá-lo.
Ainda, na linha do que já estava previsto na legislação anticorrupção para os casos de celebração de acordo de leniência, a pessoa jurídica colaboradora poderá se isentar de todas as penalidades previstas na legislação de licitação.
De outro lado, o projeto de lei traz a possibilidade de que o acordo de leniência isente seu signatário das sanções previstas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas competente, caso este se manifeste favoravelmente. Ocorre que a atuação das cortes de contas no âmbito da leniência não está contemplada pela atual redação da Lei Anticorrupção[4], o que ensejou grande polêmica quanto ao papel desta instituição na celebração e fiscalização destes acordos. A já revogada Instrução Normativa nº 74/2015 do TCU estabeleceu amplas faculdades ao Tribunal, incluindo o controle prévio dos acordos, a configurar verdadeira invasão da esfera de atuação das autoridades competentes para sua celebração[5]. Após uma série de questionamentos doutrinários e decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal (STF) a tangenciar o tema[6], a IN 74 foi revogada pela Instrução Normativa nº 83/2018, mais comedida no delineamento das atividades de fiscalização dos processos de celebração de acordo de leniência pelo TCU.
Mais recentemente, nova ampliação da atuação do TCU ocorreu pela assinatura de Acordo de Cooperação firmado em agosto de 2020 pelo TCU, STF, Controladoria Geral da União (CGU), Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP) e Advocacia Geral da União (AGU). O documento previu que “a Controladoria-Geral da União e a Advocacia-Geral da União, no curso de negociação para acordo de leniência e à medida em que as informações forem sendo recebidas, nos termos da Lei nº 12.846, de 2013, compartilharão tais informações ao Tribunal de Contas da União para eventual atuação nos termos do presente ACT” . Ainda a segunda ação operacional do memorando de entendimentos em questão apontou que:
(2) concluindo a CGU/AGU que o acordo está em condições de ser assinado e ainda não havendo manifestação do TCU, este será comunicado para que se manifeste em até 90 (noventa) dias acerca da possibilidade de não instaurar ou extinguir procedimentos administrativos de sua competência para cobrança de dano em face de colaboradora, por considerar que os valores negociados atendem aos critérios de quitação de ressarcimento do dano; (3) Havendo manifestação do Tribunal de Contas da União no sentido de considerar que os valores negociados no acordo satisfazem aos critérios estabelecidos para a quitação do dano por ele estimado, o tribunal dará quitação condicionada ao pleno cumprimento do acordo.
Assim, a proposta do PL segue a tendência de envolvimento dos Tribunais de Contas na celebração dos acordos de leniência, ao permitir que este anua com o acordo, suspendendo a aplicação de sanções de sua competência.
Um alerta é necessário: não sendo os Tribunais de contas competentes para o processamento e assinatura do acordo de leniência, não se pode lhes outorgar a proeminência da condução dessas tratativas.
O PL também incorpora avanços em termos de dosimetria das sanções, o que já era vislumbrado em diversas legislações de processo administrativo, nas recentes alterações do Decreto Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ou LINDB) e na legislação anticorrupção.
Em especial, assim como a Lei nº 12.846/2013, o PL 4253 também prevê que a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade ou compliance anticorrupção será considerado na aplicação das sanções, condicionando tal atenuação ao cumprimento de normas e orientações dos órgãos de controle.
Da mesma forma, tais programas poderão ser exigidos em caso de reabilitação de licitantes ou contratantes que tenham cometido fraudes ou atos lesivos tipificados pela Lei Anticorrupção. Nesse ponto, o projeto de lei corrige omissão grave da lei anticorrupção, que não exigiu a implementação ou melhoria dos programas de compliance anticorrupção para celebração dos acordos de leniência. A esse respeito, já se escreveu:
A aposta na superação de práticas ilícitas não pode se concentrar na ameaça repressiva estatal. Os programas de integridade, que em ambos os cenários balizarão a aplicação de sanções, precisam integrar o rol de compromissos do particular interessado em frear/relativizar o furor punitivo estatal. A utilização de instrumentos regulatórios que abandonem o dogma da sanção
em prol de objetivos outros é positiva e irreversível, mas, tanto quanto ocorreu na Lei Anticorrupção, desperdiça-se a oportunidade de melhorar o ambiente das entidades quando não se lhes impõe o aperfeiçoamento ou a instituição de programas de integridade como condição para os acordos substitutivos. Soa insuficiente minimizar as sanções sem promover, como se poderia, os programas de integridade. Afinal, também deve se perseguir a melhoria da atuação das entidades, fomentando a inclusão/reformulação de ferramentas de gestão, controle e monitoramento de riscos, para que a infração não se reproduza[7].
A mudança legislativa consolida assim a tendência de exigência de implementação ou melhoria de programas de compliance, que apesar da omissão da Lei Anticorrupção, já ocorria na prática dos acordos de leniência celebrados pelo Ministério Público Federal. O incentivo ao compliance encontra paralelo em outras ordens jurídicas, com destaque para o direito estadunidense. Carla Veríssimo[8] destaca que as atuais diretrizes de aplicação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) dão grande enfoque no incentivo à implementação, melhoria e expansão dos programas de compliance das empresas investigadas, bem como na admissão de monitores de compliance contratados de forma independente, para averiguar a efetiva implementação dessas práticas de integridade e cumprimento de acordos firmados por essas empresas. O incentivo às práticas de integridade viabilizou-se naquele país graças à implementação de instrumentos consensuais que objetivam a reabilitação da empresa[9] considerando-se que nos Estados Unidos há grande discricionariedade para proposição de acordos de não processamento (Non-Prosecution Agreements– NPA, firmados entre a acusação e o investigado), de suspensão do processo ou da ação penal (Deferred Prosecution Agreements– DPA, homologados judicialmente)[10], ou ainda, de acordos de cooperação sobre a culpa do investigado (plea agreements ou plea bargain), no bojo dos quais costumeiramente se acorda a adoção de boas práticas de integridade, governança e controles internos.
O projeto de lei ressalta um ponto evidente das atuais transformações do direito público brasileiro: a aplicação das disposições referentes às infrações e sanções deverá observar, em termos principiológicos, as disposições da LINDB, por força do art. 5º do PL 4253.
Alguns pontos do PL, contudo, não nos parecem devidamente harmonizados à nova roupagem das relações jurídico-administrativas, sobretudo quando em mente os direitos e garantias dos contratados, na avaliação da gravidade da conduta e das condições na qual esta foi praticada e ainda, nas consequências da atividade sancionadora, nos termos dos art. 21 e 22 da LINDB[11].
O PL 4253 indica, na sua literalidade, a possibilidade de que condutas menos gravosas (como a inexecução parcial do contrato) ensejem a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade. O artigo que descreve a penalidade afirma que tal sanção será aplicada nas situações descritas, o que parece indicar atuação não discricionária da Administração[12], entendimento que não se afina com a tutela do interesse público, dado que pode gerar dificuldades e prejudicar a própria Administração Pública e a coletividade. Não se pode ignorar que a eliminação de um ator, para além de outros reflexos, poderá ensejar concentração de mercado, o que é prejudicial ao interesse público[13].
A esse respeito, Emanuelle Auriel e Tina Soreide afirmam que a limitação do efeito anti-competitivo das restrições aos direitos de licitar e contratar com a Administração deve ser combinada com iniciativas que permitam o retorno de fornecedores excluídos e que possam contribuir para tal competitividade tão logo estes demonstrem mudança de comportamento. Este voto de confiança, segundo as autoras, pode ser alcançado por meio de práticas de compliance, por exemplo[14].Ainda que o projeto de lei tenha de fato avançado na descrição mais minuciosa do processo de reabilitação, esta possibilidade está adstrita a rígidos padrões temporais.
Ainda, salvo nas estreitas hipóteses de cabimento dos acordos de leniência (relacionados aos ilícitos previstos pela legislação anticorrupção), o projeto de nova lei de licitações não trouxe avanços na previsão de instrumentos de contratualização da função sancionadora, mais conhecidos como acordos, termos de compromisso ou termos de ajustamento de conduta.
É certo que tais acordos ou termos são referenciados no art. 26 da LINDB[15] para além de diversas previsões setoriais, sobretudo no âmbito da atuação das agências reguladoras[16] [17] . A isso se soma o argumento de que se as situações que configuram atos de corrupção podem ser objeto de ajustes, problemas relacionados à execução do contrato também poderiam ser, especialmente se assim restar protegido o interesse público. Contudo, a previsão de transações ou acordos substitutivos de penalidade na legislação de licitações estimularia o uso e conferiria maior segurança jurídica a estes instrumentos, que são muito valorosos na correção dos rumos de contratos que, por razões diversas, podem se descarrilhar.
De outro lado, leitura literal do PL indicaria que alguns direitos e garantias fundamentais do devido processo legal seriam reservadas a apenas algumas penalidades: o direito de produzir provas, alegações finais e de ter a defesa apreciada por comissão de servidores estáveis ou empregados públicos do quadro permanente foi mencionado apenas para as penalidades de suspensão e inidoneidade. No caso da aplicação de multa – sanção que pode ter proporções desastrosas para certos contratados – a lei facultou ao interessado quinze dias para defesa sem expressar qualquer outra garantia.
A interpretação da futura legislação conforme a Constituição não poderá restringir o alcance da garantia fundamental do devido processo legal no caso das sanções pecuniárias.
Houve ainda ampliação dos efeitos temporais das sanções de impedimento de contratar para até três anos e de outro, fixou-se o termo máximo de seis anos para aplicação da declaração de inidoneidade. A tendência de endurecimento das penas refletiu-se também nos crimes em licitações e contratos administrativos, com a criação de novos tipos penais[18] e aumento de penas[19], inclusive com a previsão de que as multas a serem aplicadas não poderão ser inferiores a 2% do valor do contrato celebrado.
Assim, a aparência garantista de algumas disposições do PL 4253 dilui-se entre outras tantas medidas de ampliação da função sancionadora.
Contudo, o aumento punitivo, que a princípio pode agradar a quem acredite que os desvios e corrupções que maculam as contratações públicas derivam da ausência de leis mais duras, pode cumprir efeito adverso: o de desencorajar contratantes probos e honestos da participação no mercado de contratações públicas e, como já visto, o de reduzir substancialmente o número de interessados capazes de satisfazer as necessidades da Administração.
Assim, notável que apesar de certos avanços, o PL perdeu uma grande oportunidade de aprimoramento da função administrativa sancionadora. Ainda é muito para decantar todos os aspectos do assunto e por isso, a guisa de conclusão, importa afirmar que a intepretação e aplicação de seus dispositivos conforme os preceitos da LINDB segundo os quais excessos e desproporcionalidades não são permitidos; nem mesmo em nome de eventual sancionamento de condutas reprováveis.
Não se pode perder de vista a função
instrumental das sanções contratuais(elemento teológico da sanção
administrativa). Por essa razão, relevante é a lição de Maria João Estorninho,
para quem “a função principal da sanção nos contratos administrativos não é,
nem a de reprimir as violações contratuais nem a de compensar a Administração
pelos prejuízos sofridos, mas sim a de obrigar o particular a cumprir a
prestação a que está adstrito e, dessa forma assegurar a prossecução do
interesse público subjacente ao contrato[20].
[1] AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: transceding the desregulation debate. New York: Oxford University Press, 1992.
FREEMAN, Jody. Private parties, public functions and the new administrative law. Administrative Law Review, vol. 52, no. 3, 2000, pp. 813–858. JSTOR. Disponível em: www.jstor.org/stable/40711903. Acesso em 9 Jan. 2021.
[2] DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Atuação administrativa consensual: estudo dos acordos substitutivos
no processo administrativo sancionador. Dissertação de mestrado apresentada ao Departamento de Direito
do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 302-303.
[3] Art. 12. Os atos previstos como infrações administrativas à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 , ou a outras normas de licitações e contratos da administração pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 2013 , serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, aplicando-se o rito procedimental previsto neste Capítulo.
§ 1º Concluída a apuração de que trata o caput e havendo autoridades distintas competentes para julgamento, o processo será encaminhado primeiramente àquela de nível mais elevado, para que julgue no âmbito de sua competência, tendo precedência o julgamento pelo Ministro de Estado competente.
§ 2º Para fins do disposto no caput , o chefe da unidade responsável no órgão ou entidade pela gestão de licitações e contratos deve comunicar à autoridade prevista no art. 3º sobre eventuais fatos que configurem atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013.
[4] Esta questão chegou a ser tratada pela Medida provisória nº 703, de 2015 da seguinte forma: Art. 16, § 14 O acordo de leniência depois de assinado será encaminhado ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor constante do acordo não atende o disposto no § 3º .A vigência da medida provisória encerrou-se sem sua conversão em lei, de modo que a atual redação da Lei Anticorrupção não contempla balizas para atuação dos Tribunais de Contas.
[5] André Rosilho, ao analisar tal normativo, afirmou: “O curioso é que nesse ambiente de incerteza quanto aos reais contornos de suas competências, o TCU não raro tem se utilizado de seu poder regulamentar (a ele genericamente conferido pelo art. 3º de sua Lei Orgânica) para, sob o pretexto de esclarecer seu papel enquanto órgão de fiscalização e de operacionalizar suas atribuições, pavimentar novas vias de controle para além dos limites fixados pelas normas constitucionais e legais. Trata-se de uma estratégia de autolegitimação do seu poder, em boa medida possível por conta da dificuldade de se extrair do ordenamento jurídico parâmetros e critérios claros e objetivos. A instrução normativa 74/2015, editada pelo TCU para disciplinar a fiscalização do processo de celebração dos acordos de leniência da Lei Anticorrupção, de 2013, ilustra o diagnóstico que acabo de traçar”. (ROSILHO, André. Poder Regulamentar do TCU e o Acordo de Leniência previsto na Lei Anticorrupção. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Andre-Rosilho/poder-regulamentar-do-tcu-e-o-acordo-deleniencia- da-lei-anticorrupcao>. Acesso em: 17 mai. 2017.
[6] BRASIL. STF. MS 34031-DF.Rel. Min. Gilmar Mendes. DJE 25/02/2016. No julgamento cautelar “o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar no Mandado de Segurança (MS) 34031, suspendendo a determinação de encaminhamento ao Tribunal de Contas da União (TCU) das informações sobre os acordos de leniência em trâmite na Controladoria Geral da União (CGU).O relator apontou que o artigo 16, parágrafo 14, da Lei 12.846/2013, incluído pela Medida Provisória (MP) 703/2015, dispõe que o envio do acordo de leniência para o TCU somente deve ser efetuado após ele ser assinado. Anotou ainda que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar, pois o prazo para que a CGU encaminhasse as informações se encerrava no último dia 22 de fevereiro. “Nesse caso, há pretenso conflito de atribuições entre órgãos de controle interno (CGU) e externo (TCU), de densa relevância constitucional que merece maior reflexão por esta Corte”. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310678 . Acesso em 6 de janeiro de 2021.
[7] FORTINI, Cristiana. A atividade sancionatória e a aposta da CVM para o acordo de supervisão.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-jun-28/atividade-sancionatoria-proposta-cvm-acordosupervisao. Acesso em: 6 jan. 2020.
[8] VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas anticorrupção. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, p. 159 e ss.
[9] É o que se extrai do Manual dos Procuradores Federais dos E.U.A. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. Attorney Manual. 9-28.000 – Principles of Federal Prosecution of Business Organizations. Disponível em: <https://www.justice.gov/usam/usam-9-28000-principles-federalprosecution-business-organizations>. Acesso em: 5 jan 2020.
[10] Tal como destaca Carla Veríssimo, os DPAs e os NPAs oferecem vantagens em comparação com outros tipos de acordo penal uma vez que não implicam em confissão de culpa por parte da empresa. São
espécies de negociações pelas quais as empresas e os órgãos de persecução penal entram em acordo sobre
valores de indenização e multas, bem como referentes a adoção de medidas de governança corporativa e
ou reestruturação empresarial. (VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas
anticorrupção. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, p.161).
[11] Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
[12] A esse respeito escrevemos artigo comparativo do sistema punitivo brasileiro e norte americano em coautoria com Cristiana Fortini e Christopher Yukins: FORTINI, Cristiana; YUKINS, Christopher; AVELAR, Mariana. A comparative view of debarment and suspension of contractors in Brazil and in the USA. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 16, n. 66, p. 61-83, out./dez. 2016. DOI: 10.21056/aec.v16i66.370.
[13] Assim já se manifestou Cristiana Fortini: “Soluções outras podem ser consideradas. O que mais importa é evitar um excesso de sanções. Embora juridicamente dirigidas à entidade algumas sanções ou o excesso delas atinge acionistas, empregados e fornecedores. Se punir atos de corrupção é preciso, cuidar do interesse público na permanência da entidade (salvo em situações limites) também é crucial”. FORTINI, Cristiana. Excesso de punição a atos de corrupção não favorece interesse público. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-ago-10/interesse-publico-excesso-punicao-atos-corrupcao-nao-favorece-interesse-publico . Acesso em 3 jan 2021.
[14] AURIEL, Emmanuelle. SOREIDE, Tina An. Economic Analysis of Debarmentp.Working Papers nº TSE 559, Toulouse, set.2015, p. 27-28.
[15] Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
[16] Assim foi previsto no art. 32 da Lei nº13.848/2019: “Para o cumprimento do disposto nesta Lei, as agências reguladoras são autorizadas a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de ajustamento de conduta com pessoas físicas ou jurídicas sujeitas a sua competência regulatória, aplicando-se os requisitos do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997.”
[17] Sugere-se a leitura do artigo produzido pelas Professoras Lígia Casimiro e Isabelly Augusto. CASIMIRO, Lígia Maria Silva Melo de; MAIA, Isabelly Cyrne Augusto. Reflexões sobre a articulação das agências reguladoras com os órgãos de defesa do consumidor e do meio ambiente (artigos 31 a 33 da Lei 13.848/2019) In.: SCHIER, Adriana da Costa Ricardo; FORTINI, Cristiana; CASIMIRO, Ligia Maria Silva Melo de; VALLE, Vanice Regina Lírio do (coord). Marco Legal das Agências Reguladoras na visão delas: comentários à Lei 13.848/2019 e à IN 97/2020. Belo Horizonte: Forum, 2021. P. 183-195.
[18] É o caso, por exemplo, do crime de omissão grave de dado ou de informação por projetista.
[19] A título de exemplificação, o crime de contratação direta ilegal é apenado com detenção de 3 a 5 anos e multa pela Lei 8.666/1993 e na dicção do PL 4253, o crime poderá ser sancionado com a pena de reclusão de 4 a 8 anos e multa.
[20] ESTORNINHO, Maria João. Réquiem pelo contrato administrativo (reimpressão). Coimbra: Almedina,
2003, p.128.
