Não importa a cor do gato, importa é que ele cace o rato. A frase atribuída a Deng Xiaoping representa o triunfo do pragmatismo. No que se refere às discussões acerca das contratações públicas, muitas vezes falta aos juristas pensar como o líder chinês. Um bom exemplo disso são as discussões envolvendo o seguro garantia e a remodelagem proposta no projeto da nova lei geral de licitações. Em matéria de garantia, o que importa é assegurar que o contrato seja cumprido. E o projeto de Lei caminha nesse sentido.
Entretanto, antes de discutir o novo projeto, é preciso deixar clara uma premissa: o modelo atual de garantias é ineficiente. O sistema de garantias previsto na Lei 8.666/1993 não é capaz de assegurar a execução do contrato.
Na raiz disso está a concepção adotada pela Lei que pretendeu prever garantias modestas, para não inibir o acesso aos mercados públicos. Garantias vultuosas poderiam restringir o acesso de pequenas e médias empresas aos mercados públicos, criando restrições indevidas.[1] Por outro lado, como os contratantes seriam selecionados previamente por meio da fase de habilitação, isto reduziria o risco de inadimplemento. Em suma, as garantias poderiam ser menores, em função da análise subjetiva realizada sobre os licitantes.
O resultado disso é o papel secundário atribuído às garantias contratuais que, em tese, nem sequer são obrigatórias. Em suma, as garantias são vistas pela Lei atual com desconfiança, como barreiras indevidas aos acessos públicos.
O efeito prático do modelo legal é claro. Quem se beneficia do sistema instituído são as empresas (especialmente as de menor porte), que podem assumir a execução de contratos vultosos, sem prestar garantias efetivas de suas obrigações. No melhor estilo “la garantia soy jo”, empresta-se crédito à ideia de que superar a fase de habilitação seria garantia da execução do contrato. E isso simplesmente não é verdade.
No mundo de verdade, esse sistema conduziu a verdadeiros desastres, como atestam as quase 3 mil obras paralisadas no país. É preciso repensar o tema.
Diante desse cenário, o projeto da nova lei propõe uma mudança radical no tema das garantias, especialmente para as obras de grande porte. Em boa hora, o fio condutor da mudança é assegurar que a execução das garantias seja capaz de levar ao efetivo adimplemento do contrato.
De acordo com o que está previsto no art. 89 do Projeto, o montante a ser assegurado poderá chegar a até 20% do valor do contrato, devendo o percentual ser justificado (§ 3º). Trata-se de um significativo reforço no que se refere ao percentual da garantia, que quadruplicou considerando as disposições atuais.
Por outro lado, para as obras de grande vulto, o seguro é obrigatório no montante de 30%, devendo o contrato conter cláusula de retomada por parte da seguradora (§ 4º). Nota-se aqui a especial atenção dada às obras de grande porte, exigindo-se dela aproximadamente um terço do valor do contrato como garantia em favor da Administração.
Além disso, a Lei prevê para os serviços de engenharia em geral a possibilidade de se imputar à seguradora o dever de terminar a obra em lugar do contratado que descumpriu sua obrigação (§ 7º). A sistemática transfere o risco de inadimplemento para a seguradora, que passará a ser responsável pela conclusão da obra. Cuida-se de técnica que pode ou não ser previsto nas obras de engenharia, a depender do julgamento da Administração sobre o tema. Ou seja, a técnica prevista para as obras de grande vulto, poderá ser utilizada em outros contratos.
Como se nota, as inovações previstas na Lei não se limitam a apenas aumentar o valor da cobertura passível de ser exigido. O projeto modifica a própria natureza da garantia, imputando, caso se utilize a previsão do § 7º (e nas obras de grande vulto), à seguradora o dever de assumir as obrigações da contratada original. Enfim, o foco do projeto é garantir que as obras e serviços sejam concluídos, preservando a Administração do risco do default do particular. E para isso promove alteração no papel das seguradoras, que passam a deter interesse direto na boa execução do contrato. Como se nota, o projeto altera o papel passivo do agente segurador, tornando um stake holder relevante do mercado de obras públicas.
Evidentemente, o modelo previsto não é unanimidade. Em especial, argumenta-se que o custo das obras será maior, pois o custo dessas garantias será repassado ao tomador dos serviços. Outro ponto questionado é a excessiva transferência para a seguradora de obrigações que vão além da simples execução da obra, caso se entenda que elas assumem a posição do contratante inadimplemento. Enfim, como era de se esperar, o modelo proposto não é unânime e está sujeito a alterações para que ele seja melhorado.
Contudo, duas reflexões merecem ser feitas acerca do modelo proposto pelo projeto em matéria de garantias.
A primeira, diz respeito à evidente crítica de que o modelo proposto encarece as contratações públicas. É evidente que sim. A questão aqui é saber se vale à pena pagar a mais para aumentar o nível de certeza de que a Administração receberá aquilo que ela espera.
O que se percebe é que a discussão acerca das garantias implica um evidente trade off entre o custo da obra e o risco de default. Claro, se houvesse fiscalização efetiva, bem como se os critérios de seleção fossem capazes por si de garantir o cumprimento das obrigações, encarecer às contratações seria algo prejudicial à Administração. Contudo, as coisas não são assim. Novamente, nosso cemitério de obras inacabadas é vasto e nos mostra que o modelo adotado até hoje é deficiente.
Nesse contexto, faz sentido gastar mais para ter a segurança de que os contratos serão concluídos. Num ambiente de baixa eficácia na capacidade de fiscalização/sanção da Administração, faz sentido utilizar instrumentos financeiros para minorar riscos. Seguro é aquilo que pagamos para eliminar riscos indesejados. No atual estágio parece ser melhor garantir o cumprimento do contrato, ainda que isso gere custos maiores, do que continuar sem a garantia de que o interesse público será atingido. É melhor ser pragmático e transferir esse risco a quem possa gerenciá-lo de modo mais efetivo, do que continuar acreditando no mito de uma Administração onisciente.
A segunda, é que devemos privilegiar a capacidade financeira de executar o objeto em detrimento de elementos indiretos, como a experiência pretérita. Essa inclusive tem sido uma experiência concreta nas licitações de concessões com resultados satisfatórios. O foco do processo de seleção dos parceiros privados deve ser escolher aqueles que têm condições econômicas de cumprir o pactuado (e não quem dispõe de atestados). Nessa linha, melhorar a efetividade das garantias, traduzindo isso na estrutura de custos do contrato, é melhor do que apostar nos modelos que adotamos até então.
Usar
o mercado de garantias para melhorar a qualidade de seleção dos potenciais
contratantes permite superar a visão meramente formal da habilitação, encampada
até o presente instante. Num cenário em que cada vez mais as responsabilidades
estatais são partilhadas com a iniciativa privada, não faz sentido desprezar a
capacidade de análise dos agentes financeiros e aproveitá-la em favor da
Administração.
[1] André Rosilho demonstra que o grupo de pressão que atuou com mais força por ocasião dos debates relativos à Lei de Licitação foi o das empresas de construção médio e pequeno porte. Na disputa dos lobbies, o grande vencedor foi o das empresas de médio e pequeno porte que já atuavam no setor de obras públicas (Licitação no Brasil, São Paulo: Malheiros, 2013, p. 114-115).
