De acordo com o Projeto de Lei nº 1292, de 1995, aplicam-se às licitações e contratos da administração pública as disposições constantes dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o estatuto jurídico da microempresa e da empresa de pequeno porte.
Considera-se microempresa ou empresa de pequeno porte, segundo a Lei Complementar citada, a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, desde que, tratando-se de microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e, no caso de empresas de pequeno porte, receita bruta superior a esse valor e igual ou inferior a R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), em cada ano-calendário. Não fará jus ao regime diferenciado e favorecido previsto nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar a pessoa jurídica que incida nas ressalvas constantes no §4º do art. 3º.
A Lei Complementar nº 123/2006 dedicou seu Capítulo V ao estabelecimento de regras que lhes ampliam o acesso às licitações e contratações de compras, obras e serviços pela administração pública. Tais regras visam a implementar o tratamento diferenciado que a Constituição da República assegura a essas empresas, em homenagem à sua relevância na geração de atividade produtiva para milhões de brasileiros, que, de outro modo, permaneceriam fora do mercado de trabalho integrado pelas empresas de maior porte.
A norma complementar concebeu os seguintes instrumentos tendentes a ampliar as oportunidades de acesso das entidades de menor porte aos contratos administrativos:
(a) prazo especial para a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista da pequena ou microempresa (art. 43, §§1º e 2º);
(b) empate ficto com a proposta da empresa de maior porte, se o valor da proposta da pequena ou microempresa for até 10% superior ao daquela, nas modalidades convencionais da Lei nº 8.666/93 (concorrência, tomada de preços ou convite) ou de 5% na modalidade do pregão (arts. 44 e 45);
(c) emissão de cédula de crédito microempresarial pela micro ou pequena empresa que, sendo titular de direito a crédito empenhado e liquidado, não o receba em pagamento pela administração em 30 dias, contados da data da liquidação (art. 46);
(d) concessão de tratamento diferenciado e simplificado por meio do qual as pequenas e microempresas, disputando licitações destinadas exclusivamente à sua participação, contribuam para promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, para elevar a eficiência das políticas públicas e para incentivar a inovação tecnológica, segundo previsto e regulamentado em lei (art. 48, I);
(e) possibilidade de subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte em processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços (art. 48, II); e
(f) reserva de cota de até 25% para a contratação de entidades de menor porte, em certames para aquisição de bens de natureza divisível (art. 48, III).
Consoante estabelece o art. 4º, §1º, incisos I e II, do Projeto de Lei nº 1292, de 1995, não se aplicam as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte e no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
O Projeto de Lei estabelece a exclusão do tratamento privilegiado às entidades de menor porte, em item da contratação cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. Sob esse aspecto, ou seja, sobre considerar o valor do item para efeito de “exclusão” do tratamento privilegiado às entidades de menor porte no certame, andou bem o Projeto de Lei, afinal, a divisão da licitação em itens atende o princípio do parcelamento do objeto insculpido tanto no Projeto de Lei como no verbete nº 247 da Súmula do Tribunal de Contas da União, in verbis:
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. (grifei)
Em licitação dividida em itens (ou lotes/grupos), cada item (ou lote/grupo) é considerado uma licitação separada, isolada das demais, com julgamento, habilitação e adjudicação independentes, daí a importância de considerar-se o valor do item (ou lote/grupo), individualmente, para efeito de concessão (e “exclusão”) de tratamento privilegiado às entidades de menor porte.
Ocorre que a condição estabelecida pelo Projeto de Lei para a concessão do tratamento privilegiado às entidades de menor porte previsto nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006, qual seja o valor estimado do item da contratação não ultrapassar a quantia de R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), que é a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, viola a política pública constitucional de acesso a essas entidades às licitações.
O Projeto de Lei exclui o tratamento privilegiado previsto na Lei Complementar nº 123/2006 às entidades de menor porte, como, por exemplo, a aplicação do empate ficto e a possibilidade de regularização da situação fiscal e trabalhista caso o valor estimando do item da contratação ultrapasse a cifra de R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), nada obstante a receita bruta da entidade de menor porte não alcançar esse valor por ocasião da licitação e, ainda, sem a certeza de que esta venha a se consagrar vencedora da disputa caso participe do certame.
Não pode haver óbice à concessão do tratamento privilegiado às microempresas e às empresas de pequeno porte, como estabelecido no art. 4º, §1º, incisos I e II, do Projeto de Lei nº 1292, de 1995, se comprovado que tais entidades empresariais, à época da licitação, atendiam às exigências previstas nos artigos 3º, 3º-A e 3º-B da Lei Complementar nº 123/2006. Tais condições, previstas no art. 4º, §1º, incisos I e II, do Projeto de Lei, desvirtuam a política pública constitucional de apoio e incentivo a essas entidades e ofendem a Lei Complementar nº 123/2006, instrumento jurídico superior que regulamentou as condições para a concessão e a exclusão do tratamento privilegiado às entidades de menor porte.
Veja-se que o §9º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual de R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), será excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar. Ainda segundo o §9º-A do art. 3º da Lei Complementar, os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite de R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). A Lei Complementar nº 123/2006, portanto, estabeleceu os mecanismos de exclusão do tratamento privilegiado caso a receita bruta anual dessas entidades ultrapasse a cifra de R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), ou seja, somente após celebrados os contratos com o mercado privado e com a administração pública, que dizer, somente após auferida a receita decorrente desses contratos e não antes disso.
No texto do Projeto de Lei, notadamente no § 2º do art. 4º, com o intuito de “suavizar” a exclusão prevista nos incisos I e II, consta que a obtenção de benefícios a que se refere o caput, ou seja, a obtenção do tratamento privilegiado previsto nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006, ficará limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a administração pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, de R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.
Observe-se que para uso do benefício da Lei Complementar nº 123/2006 devem ser somadas todas as receitas obtidas pela entidade empresarial de menor porte, tanto as auferidas no mercado privado como em contratações públicas. Não se justifica o cômputo da receita bruta para efeito de concessão do tratamento privilegiado, prevista no Projeto de Lei, somente em relação aos contratos celebrados com a administração pública.
Inapropriadas, pois, as disposições apresentadas no texto do Projeto de Lei acerca das restrições à aplicação do tratamento privilegiado previsto nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006. As disposições desse diploma (Lei Complementar nº 123/2006) devem sobrepor-se, sublinhando-se, mais uma vez, que a concessão do tratamento privilegiado às microempresas e às empresas de pequeno porte é aplicável se comprovado que tais entidades, à época da licitação, atendiam às exigências previstas nos artigos 3º, 3º-A e 3º-B da Lei Complementar nº 123/2006.
Competirá aos agentes responsáveis pela condução do procedimento licitatório a realização de diligências para o fim de comprovação do enquadramento da sociedade empresarial como microempresa ou empresa de pequeno porte. Efetiva-se a referida comprovação não só através de consulta ao Portal da Transparência do Governo Federal, por meio do qual se verifica se o somatório dos valores das ordens bancárias recebidas extrapola o limite de valor para enquadramento como empresa de pequeno porte, mas também, por meio de consulta à Receita Federal e/ou solicitação de balancetes analíticos mensais, como recomendado pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 280/2018 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 033.388/2015-6). Tratam-se de diligências a serem providenciadas na fase externa da licitação, ou seja, durante o procedimento licitatório, não necessitando que estejam expressamente contempladas no edital da licitação.
A entidade empresarial licitante que não altera o seu enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte e, utilizando-se de declarações ideologicamente falsas, valhe-se dos benefícios da Lei Complementar nº 123/2006 para obter vantagens em detrimento dos demais concorrentes, prejudicando, pois, o caráter competitivo do procedimento licitatório, comete fraude. A propósito, confira-se o que assentou o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA CONDIÇÃO DE EPP PARA OBTENÇÃO DE TRATAMENTO FAVORECIDO NA LICITAÇÃO. 1. Na origem, Mandado de Segurança contra ato do […], em que se objetiva afastar a aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e contratação com a Administração Pública pelo prazo de 1 (um) ano, além de multa no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), devido a suposta fraude em pregão eletrônico realizado pelo MPE/MG, consistente na apresentação de declaração afirmando que cumpria os requisitos legais para sua qualificação como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte. 2. Ao efetuar declaração falsa sobre o atendimento às condições para usufruir dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, a impetrante passou a usufruir de uma posição jurídica mais vantajosa em relação aos demais licitantes, o que fere o princípio constitucional da isonomia e o bem jurídico protegido pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição e pela Lei Complementar 123/2006. 3. A fraude à licitação apontada no acórdão recorrido dá ensejo ao chamado dano in re ipsa. […] (RMS: 54262 MG 2017/0132197-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/09/2017, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2017).
