I. DA FINALIDADE DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR (ETP)
A ausência de planejamento é uma patologia presente no sistema de contratações públicas, o qual faz a Administração Pública amargar colossal prejuízo. Portanto, é urgente a necessidade de implantação de medidas para corrigir essa disfunção.
Das razões para a má gestão das contratações públicas, destaca-se como a principal o silêncio da Lei de Licitações com relação a essa etapa preliminar, somado ao fato de que a Lei não descreve, de forma detalhada, quais os documentos, elementos e informações que devem ser gerados e descritos e, tampouco, orienta como fazê-los.
Nos últimos anos, temos visto vasto conjunto de normativos de licitações e contratos dando ênfase à etapa do planejamento, sua importância e benefício para a Administração Pública e destacando os documentos que o compõe: Plano Anual de Contratações, Estudo Técnico Preliminar, Análise de Risco e Termo de Referência/Projeto Básico.
Diante desse quadro, denota-se que é importante e desafiador para os órgãos e entidades públicas se adequarem a essa nova realidade, azeitando a máquina administrativa para a melhor evolução dessa etapa.
Entende-se que um dos principais documentos da etapa de planejamento é o Estudo Técnico Preliminar (ETP)[1], o qual se destina a identificar e analisar a necessidade pungente projetada pela unidade administrativa ao realizar o seu planejamento estratégico e o plano anual de contratação, buscando evidenciar o problema a ser resolvido, assim como as soluções possíveis, com fins de avaliar as informações necessárias para subsidiar o respectivo processo de contratação.
Nota-se, portanto, que o ETP assume função estratégica na engrenagem das contratações públicas, pois pavimenta o caminho para o atendimento da demanda ao avaliar os cenários possíveis e demonstrar a viabilidade técnica e econômica das soluções disponíveis.
Em decorrência disto, esse documento vem sendo exigido em vários normativos e trouxe à tona dúvidas em relação à sua produção, conteúdo, momento adequado para sua elaboração e aplicabilidade nas contratações públicas. Sobre essas questões este artigo se aterá brevemente nos próximos capítulos.
II. DA ARQUITETURA DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR
Muitas dificuldades têm se apresentado para a boa elaboração de um ETP. À despeito dos normativos[2] preverem a necessidade de produção deste documento, um dos principais problemas centra-se na ausência de uniformização dos elementos que o integram e de um roteiro padrão a ser seguido.
Diante dessa lacuna, em boa medida, o PL 1.292/95, o qual trata da nova Lei de Licitações e Contratos e se encontra em tramitação no Congresso Nacional, estabelece no art. 18, § 1º o conteúdo mínimo a ser observado na produção deste importante documento:
a) necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
b) demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
c) requisitos da contratação;
d) estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
e) levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
f) estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão estar em anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
g) descrição da solução como um todo, inclusive exigências relacionadas à manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
h) justificativas para o parcelamento ou não da solução;
i) demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis;
j) providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive no tocante à capacitação de servidores ou empregados para fiscalização e gestão contratual;
k) contratações correlatas e/ou interdependentes;
l) possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluindo requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
m) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
Como a finalidade do Estudo Técnico Preliminar é esclarecer as condições da contratação em termos de necessidades, requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características que demonstrem a viabilidade técnica e econômica da contratação, é importante que se façam as seguintes pesquisas em relação à demanda apresentada:
- verificação do apontamento da referida demanda no plano anual das contratações do órgão ou entidade.
- análise da sua real necessidade e avaliação crítica dos quantitativos para composição da solução.
- levantamento das alternativas disponíveis no mercado e suas peculiaridades;
- adequação das soluções encontradas ao mercado como, por exemplo, os prazos de garantia, entrega e validade;
- adequação às novas tecnologias – quais os modelos mais modernos e atuais que atendem à demanda;
- os padrões de sustentabilidade que devem ser observados (ambientais, sociais, econômicos, éticos); e
- adequação à programação orçamentária, visto que pode-se, por exemplo, qualificar a solução como custeio ou investimento.
Convém frisar, por oportuno, que as informações a serem levantadas, conforme descrito acima, não se aplicam igualmente a toda e qualquer demanda, razão pela qual não há um modelo padrão de ETP que pode ser reproduzido pelas unidades administrativas. Por certo, o ETP para contratação de solução de TI é, por exemplo, mais complexo que o ETP para compra de equipamentos médicos hospitalares. Por iguais razões, o ETP para contratação de serviço de vigilância de uma universidade é diferente daquele que será elaborado para um tribunal, já que a realidade e necessidade das instituições são distintas.
À propósito, Cecília de Almeida Costa, professora da ENAP[3], assim se manifestou:
Como critérios, podemos entender os parâmetros objetivos de aceitação da solução. São aquelas características importantes para o órgão, as quais a solução deve contemplar. São exatamente estes critérios que fazem com que cada contratação seja única. Por exemplo, determinado órgão poderá estar disposto a pagar mais por uma solução, caso ela seja mais sustentável, ou promova uma maior geração de empregos. Outro órgão pode estar mais preocupado em encontrar uma solução minimamente satisfatória, ao menor custo possível. É a partir destes critérios que as soluções disponíveis devem ser avaliadas. Por isso, tais critérios devem ser passíveis de mensuração e ponderados de acordo com sua importância para que os objetivos do órgão sejam atingidos.
Se, por um lado, a uniformização na elaboração dos ETPs é uma deficiência,
por outro, notadamente, se tivermos a reprodução de ETP’s pelas unidades administrativas, a finalidade do documento se perderá, e acabará tendo uma natureza artificial, servindo apenas só para dar ares de legalidade a uma contratação.
O TCU[4], em recente auditoria, identificou irregularidades no planejamento das contratações relacionadas à maneira pro forma da elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP), o qual, inclusive, foi produzido depois do Termo de Referência.
18. Dessa forma, foi constatado que os processos de planejamento, quando continham os artefatos exigidos na instrução normativa supracitada, como o Documento de Oficialização de Demanda (DOD), o Estudo Técnico Preliminar (ETP) e o Termo de Referência (TR), que os mesmos haviam sido elaborados de maneira pro forma, isto é, o planejamento da contratação não havia ocorrido de fato.
19. Observou-se casos em que o TR, último artefato que compõe a fase de planejamento, foi o primeiro documento produzido. Isto é, o órgão já tinha definido qual a solução que pretendia adquirir e, muitas vezes, qual a ata de registro de preços à qual pretendia aderir sem sequer ter feito uma análise de suas necessidades de negócio e das soluções existentes no mercado e no portal de software público que poderiam atendê-lo.
III. DO MOMENTO DA PRODUÇÃO DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR
Faz-se necessário reiterar que o ETP integra a etapa de planejamento das contratações públicas e tem a função específica de embasar o Termo de Referência e o Projeto Básico quando a contratação for considerada viável, bem como o Plano de Trabalho, no caso de serviços, estiver em acordo com a exigência que consta no art. 2º, do Decreto n° 2.271/97.
Destacado este ponto, registra-se que o ETP não se amolda à fase interna da licitação no seu conceito restrito. Em verdade, a elaboração deste documento precede essa fase e tem a finalidade de desnudar a demanda em detalhes e apresentar as sugestões de soluções disponíveis, podendo chegar, inclusive, à diagnose de que não há a referida necessidade pungente de contratação.
Ainda sobre as fases de uma licitação, Antônio França da Costa, Carlos Renato Araújo Braga e Luis Gustavo Gomes Andrioli, ao comentarem sobre o tema, asseveram que as contratações públicas ocorrem por meio de um processo de trabalho composto por três etapas interconectadas – cada uma com momentos, insumos e produtos definidos[5]– e sequenciais, a saber: o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor e a gestão do contrato.
“Essas fases estão inter-relacionadas e o resultado da fase subsequente depende do resultado da fase anterior. O planejamento da contratação recebe como insumo uma demanda (necessidade do negócio) e gera como saída um edital completo, incluindo o termo de referência (TR) ou projeto básico (PB) para a contratação. A seleção do fornecedor recebe como insumo o edital completo (saída da fase de planejamento) e gera como saída o contrato assinado (regras da contratação, mais o licitante vencedor, que é aquele que vai executar segundo as regras). Já a gestão do contrato recebe como insumo o contrato assinado e gera como saída uma solução, que produz resultados que atendem à necessidade que gerou a contratação. Uma das etapas do planejamento da contratação é a elaboração do ETP”.
Como pode-se observar, é mais correto dizer que o Estudo Técnico Preliminar (ETP) está atrelado à etapa de planejamento e não à fase interna da licitação, pois os documentos desta fase refletem as medidas do planejamento, mas com elas não se confundem.
IV. DA OBRIGATORIEDADE DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR
De acordo com o Tribunal de Contas da União, a elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP) é obrigatória para todas as contratações, pois o Termo de Referência e Projeto Básico se espelharão neste documento[6].
A Corte de Contas esclarece, ainda, que esta exigência tem sua razão de ser, visto que o Estudo Técnico Preliminar busca mitigar os riscos de desperdícios oriundos da ineficiência e fraude na gestão da licitação[7][8].
Entretanto, há situações nas quais a exigência do ETP é imprópria[9], como as abaixo listadas:
- nas Licitações Dispensáveis:
– Dispensa em função do valor: as contratações em função do valor quase sempre são demandas de pequena monta que não necessitam de estudo minucioso da solução desejada. Essas contratações são de objetos específicos que não se encontram na classificação abrangente da natureza do objeto orçamentária.
– Dispensa em função da situação emergencial envolve contratações inesperadas de tal modo que não há tempo para elaborar o Estudo Técnico Preliminar e é necessária uma solução imediata que não se amolda com o tempo necessário para sua concepção.
– Dispensa para contratação de remanescente não demanda o Estudo Técnico Preliminar, pois este já foi produzido quando da licitação original.
- na prorrogação de serviços de natureza contínua: a prorrogação de serviço de natureza continuada não exige novo estudo que já foi produzido na fase de planejamento da contratação e contemplou as prorrogações que o objeto permite.
- nas Contratações Padronizadas: as contratações de objetos padronizados não exigem novo estudo técnico preliminar, pois a solução identificada já foi estudada, dispensando-se repetir nova análise.
- nos serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade os ETPs podem ser elaborados de forma comum, já que são estudos similares e equivalentes, de tal modo que é possível conciliar os documentos.
É possível, ainda, deparar-se com outras situações nas quais esse documento é desnecessário. Para uma ideal equação entre casos onde há ou não a necessidade de se fazer um ETP, é imprescindível uma análise sistêmica das demandas, sendo certo que é possível haver situações nas quais os estudos representam apenas retóricas de outras contratações e acabam tornando-se mais um documento a somar-se aos demais que são exigidos na lei.
Em apoio a essa posição, o Decreto nº 10.024/19 apresenta, no art. 8º, um mostruário de documentos que deve instruir o processo licitatório na modalidade de pregão eletrônico e destaca a discricionariedade da elaboração do Estudo Técnico Preliminar condicionado à sua necessidade.
Logo, o entendimento de que é proibido realizar uma contratação sem o ETP não tem como se sustentar, pois é essencial avaliar o universo no qual se situa a demanda e a real necessidade de produção do documento.
V. DA NECESSIDADE DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR PARA AQUISIÇÕES COMUNS E FREQUENTES
As contratações de obras, serviços e soluções de tecnologia da informação, que demandam análise atual da necessidade da instituição, não podem, em regra, se abster da elaboração do Estudo Técnico Preliminar.
Com relação às compras, com efeito, ecoam-se queixas quanto à exigência da realização do Estudo Técnico Preliminar em toda e qualquer situação.
Vejam, se já existe o ETP que analisou as diferentes soluções, considerando o aspecto econômico e qualitativo em termos de benefícios para o alcance do objetivo da contratação, não há necessidade de novo estudo. É suficiente que o registro elaborado para se chegar à solução seja resumido na justificativa sob pena do processo virar uma barafunda e gerar retrabalho com a produção de documentos desnecessários.
Em verdade, no caso das compras, faz-se necessário planejá-las com base no registro do histórico de consumo dos materiais:
“uma instituição dotada de mínima organização gerencial deveria possuir controles estatísticos de utilização dos materiais necessários à execução de suas atividades quotidianas, utilizando como referência, por exemplo, registros de consumo desses materiais ao longo de períodos de tempo determinados”(TCU. Acórdão n.º 1380/2011-Plenário).
A orientação do TCU acima evidencia que há que se refinar o histórico dos bens os quais se pretende contratar e que integram as demandas da organização, não fazendo sentido a realização de estudo do que é conhecido.
VII. DA POSSIBILIDADE DO TERMO DE REFERÊNCIA APRESENTAR DESCRIÇÃO DE SOLUÇÃO DIFERENTE DAS INDICADAS NO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR
O Estudo Técnico Preliminar (ETP) não se confunde com o Termo de Referência (TR), o qual tem propósito distinto. O ETP tem a finalidade de identificar a necessidade e apresentar as soluções disponíveis no mercado. Por sua vez, cabe ao TR especificar, de forma precisa, suficiente e clara, a melhor solução que foi estudada previamente por meio do ETP[10].
Destaca-se no quadro a seguir os principais elementos dos dois documentos:
| ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR | TERMO DE REFERÊNCIA[11] | |
| – demonstração da necessidade da contratação, considerando o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público | – descrição detalhada da solução como um todo, considerando o ciclo de vida do objeto e as exigências relacionadas à manutenção e assistência técnica, quando for o caso | |
| – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento estratégico do órgão ou entidade | – fundamentação da contratação | |
| – requisitos da contratação | – modelos de execução do objeto e de gestão do contrato | |
| – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala | – critérios de medição e pagamento | |
| – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar | – forma e critérios de seleção do fornecedor | |
| – justificativas para o parcelamento ou não da solução | – estimativas de preços, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão estar em anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação | |
| – estimativa do valor das soluções encontradas | – adequação orçamentária | |
| – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis | ||
| – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive no tocante à capacitação de servidores ou empregados para fiscalização e gestão contratual | ||
| – contratações correlatas e/ou interdependentes | ||
| – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina | ||
Como pode-se observar, o TR tem um vínculo indissociável com o ETP.
Ocorre que é possível que tenhamos um TR que apresenta algumas informações destoantes do ETP, pois foi atualizado em decorrência do amadurecimento e refinamento da descrição.
Ora, se as soluções sugeridas não se apresentam mais adequadas, não há necessidade de se retornar ao ETP para refazê-lo. Basta explicar o motivo da alteração no processo e seguir em frente, visto que o mais importante é o TR está em sintonia com a demanda da área requisitante.
Esse fato denota que o TR está umbilicalmente ligado ao ETP, contudo possui vida própria e não pode ser tratado como um documento perpétuo e inexorável. Exemplo prático, que bem ilustra a questão, ocorre quando as estimativas preliminares descritas no ETP não se mostram mais apropriadas (alterações orçamentárias, logísticas e tecnológicas). É inaceitável o TR não poder ser modificado, pois ficará desconectado com a demanda apresentada e não atenderá o desiderato último das contratações que é o interesse público.
VI. DA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EQUIPE MULTIDISCIPLINAR NA ELABORAÇÃO DO ETP
A IN 1/2019/SGD/SEDGG/ME estabelece no art. 11, que o Estudo Técnico Preliminar da contratação será realizado pelos integrantes técnico e requisitante. Com efeito, o mais indicado é que o ETP seja elaborado por equipe multidisciplinar, de diversas áreas, para que se chegue a um documento que esteja alinhado ao planejamento estratégico da organização e à demanda da área requisitante.
É importante, ainda, a capacitação dos servidores, propiciando-lhes condições de contribuir para o estudo e evitar a construção de documento distorcido da realidade e necessidade do órgão.
VII. CONCLUSÃO
Os novos normativos de licitações e contratos demandam mudanças no sistema de interação das contratações, pois destacam a relevância do planejamento consistente e estabelecem as medidas a serem adotadas.
Um dos documentos previstos na etapa de planejamento é o Estudo Técnico Preliminar (ETP), o qual traz grandes benefícios para as contratações públicas, visto que se propõe a descrever a necessidade da contratação, caracterizando o interesse público envolvido por meio da avaliação dos custos e os benefícios de cada opção, indicando a alternativa mais vantajosa, representando um inibidor da ocorrência do desperdício decorrente da corrupção e ineficiência.
Com efeito, esse documento valioso não deve ser produzido sem uma justificativa plausível, servindo apenas de adorno no processo de contratação pública. É importante reconhecer o quão danoso será o ETP copiado de outro órgão, desconecto da realidade e necessidade do órgão demandante.
Há que ficar claro que esse documento tem uma função específica na etapa preliminar das contratações e, por isso, os gestores devem reforçar sua atenção e ressignificar a importância de dedicarem atenção ciosa a esse momento sob pena de incorrerem no erro abissal de fazerem mais do mesmo.
Assim, apesar dos muitos desafios em relação
à elaboração do ETP, é inegável que este documento tem o condão de melhorar as
contratações públicas e sua elaboração deve se tornar mais frequente.
[1] O art. 6º , inciso XX, do PL nº 1.292/15 define o Estudo Técnico Preliminar como documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.
[2] Art. 2º, inciso IV, “a” da Lei n° 12.462/11; art. 42, inciso VIII da Lei nº 13.303/16; art. 14 do Decreto Federal nº 10.024/19; art. 11 da IN nº 1/19 da SGD/ME; art. 70, inciso I do PL nº 1292/95
[3] https://comunidades.enap.gov.br/mod/forum/discuss.php?d=105
[4] Acórdão nº 2037/2019 – Plenário.
[5] file:///D:/Tatiana/Downloads/1430-Texto%20do%20artigo-2684-1-10-20180505%20(4).pdf
[6] Acórdão nº 2.212/2016 – Plenário.
[7] http://www.tcu.gov.br/arquivosrca/001.003.009.htm
[8] São inúmeros os cases de insucesso das contratações públicas decorrentes da falta do estudo técnico prévio. Podemos citar como exemplo a contratação de tablets para auxiliarem os médicos nos postos de saúde, mas ficaram sem utilização, já que não tinha wi-fi nos locais de atendimento. Se fosse feito o estudo técnico preliminar poderíamos ter chegado ao diagnóstico da inviabilidade da contratação ou da instalação do wi-fi previamente a aquisição, se fosse possível ou, ainda, a uma outra solução para atender a necessidade apresentada.
[9] Art. 20 da IN nº 5/17 do MPDG.
[10] A deficiência na elaboração do Estudo Técnico Preliminar reverbera na especificação do objeto definido no termo de referência, dada a ausência ou detalhamento dos elementos que compõem o documento. É possível citar vários acórdãos do TCU determinando adoção de medidas para prevenir a ocorrência de falhas relacionadas a concepção do ETP (Acórdão nº 3056/2019-Plenário.
[11] Utilizamos, como parâmetro, os elementos do Termo de Referência descritos no PL n° 1.292/95 – Art. 6°, XXIII.
No caso de contratação para atendimento de demanda judicial entraria na dispensa do ETP pela emergencialidade?
A falta de pessoas capacitadas e disponíveis para a elaboração de um bom ETP em tempo hábil para as contratações pública é uma realidade na m,aioria dos órgãos e fundações públicas do Brasil.
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