É sabido que os riscos são inerentes a qualquer negócio. É dizer, não existe negócio sem risco, de modo que o gerenciamento dos mesmos é mecanismo de suma importância para que os objetivos traçados no planejamento da Administração sejam alcançados.
A gestão de riscos, dessa forma, não se trata de um fenômeno novo, mas um mecanismo que merece atenção em tempos de combate à corrupção e de busca por eficiência nas contratações públicas. Por isso, imprescindível que as organizações se preocupem em conhecer todas as variáveis endógenas e exógenas que possam impactar em suas atividades, sobretudo porque os danos reputacionais causados pela consumação de um evento de risco podem implicar consequências irreparáveis.
Nesse sentido, a Administração Pública deve zelar pela análise periódica dos riscos de relacionamento com terceiros, notadamente de seus fornecedores, eis que os reflexos decorrentes de práticas de corrupção são incalculáveis, sendo uma das mais graves barreiras no caminho do desenvolvimento. Daí, então, a importância do fortalecimento de instrumentos aptos a monitorar, controlar e reprimir essa atuação autointeressada, que proporciona redução de investimentos, agrava desigualdades sociais e acarreta prejuízos à economia e ao meio ambiente.[1]
Diante desse cenário, ganham especial relevância na agenda empresarial de prevenção e combate à corrupção os Programas de Integridade e Compliance, que se consolidaram no país com a publicação da Lei Federal nº 12.846/2013, popularmente conhecida como Lei Anticorrupção. Mas não foi somente a partir da Lei Anticorrupção Empresarial que o Compliance ingressou na agenda brasileira, isso porque, ainda que não com essa terminologia, já existiam anteriormente no ordenamento pátrio normas que introduziram a lógica do Compliance no país mediante a busca de integridade e transparência. Dentre elas, pode-se elencar: o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal – Decreto nº 1.171/1994; a Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei nº 101/2000 e a Lei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011.
Da mesma forma, a lógica do Compliance também não se esgota na Lei Anticorrupção Empresarial, isso porque, outros diplomas foram editados após a sua publicação, como a Lei de Conflito de Interesses, Lei Federal nº 12.813/2013, o Decreto nº 8.793/2016, que dispõe sobre a Política Nacional de Inteligência, e a Lei Federal nº 13.303/2016, que disciplina o Estatuto Jurídico das Estatais.[2] Além disso, novas leis e atos normativos vêm sendo constantemente publicados, exigindo que instituições públicas se adéquem aos ditames da integridade e da transparência, bem como determinem que empresas privadas também assumam o compromisso de combate à corrupção. É o caso, por exemplo, da Portaria nº 57/2019, da Controladoria-Geral da União – CGU, que alterou a Portaria nº 1.089/2018, que regulamenta a implementação dos Programas de Integridade do Governo Federal, bem como das leis estaduais que passaram a exigir Programas de Integridade e Compliance de empresas que contratam com o Poder Público.[3]
Indo ao encontro dessa valorização do combate à corrupção, o PL nº 1292/95, que representa o Projeto de Lei da Nova Lei de Licitações e Contratos, além de exigir a implementação de Programas de Integridade e Compliance em contratações de grande vulto, nos termos de seu artigo 25, §4º, conforme destacado em artigo ao Observatório da Nova Lei de Licitações,[4] também passou a exigir a implementação desses programas como condição de reabilitação de licitantes ou contratadas que apresentam declaração ou documentação falsa exigida para o certame, prestam declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato (art. 154, VIII) ou praticam os atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (art. 154, XII).
Assim, em seu artigo 162, parágrafo único, o PL nº 1292/95 determina que “a sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 154 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.”
A intenção do legislador parece bastante clara ao utilizar os Programas de Integridade e Compliance como instrumento de autoconhecimento e aculturamento das empresas que contratam com o Poder Público para uma realidade da integridade, conformidade, ética e transparência. Assim, se o que move a sociedade são os valores nela inseridos, e a incorreção em determinada comunidade for aceitável, aqueles que a integram serão mais propensos à desonestidade e vice-versa.[5]Nesses termos, da mesma forma que a presença de comportamento corrupto encoraja outros comportamentos corruptos, a diminuição do predomínio da corrupção pode enfraquecê-la ainda mais, de modo que a inversão de direção desse círculo vicioso implicará a existência de um círculo virtuoso.[6]
Diante desse cenário, a adoção dos Programas de Integridade e Compliance como instrumentos de boas práticas, que, inclusive, permitem a redução das possíveis penalidades aplicadas às empresas investigadas[7] podem caracterizar incentivo à mudança e ao fortalecimento da prevenção de atos de corrupção no âmbito das contratações públicas. É dizer, o comando da implementação de programas de integridade e compliance como condição de reabilitação no PL 1292/95 implica que os Programas de Integridade e Compliance sejam utilizados como instrumentos de controle e repressão de possíveis novos atos lesivos ao interesse público por empresas que possuem histórico de desvios de conduta.
Dessa forma, os benefícios proporcionados pela implementação sob essa condição são inúmeros, abarcando resultados positivos tanto às empresas que os implementam, quanto à Administração Pública, como, por exemplo, a redução do custo social da corrupção e dos prejuízos reputacionais decorrentes, o aumento da confiança do mercado e melhora nas oportunidades negociais.[8] No âmbito dos contratos administrativos, ainda mais, eis que esses programas auxiliam na proteção do Poder Público e das empresas privadas contra a reincidência da prática de atos lesivos que implicam prejuízos financeiros, como desvios de conduta ética e fraudes contratuais.[9] Essa prevenção garantirá, portanto, uma execução contratual conforme e adequada à atividade contratada, reduzindo-se riscos e promovendo maior qualidade à execução, bem como segurança jurídica e transparência para ambas as partes.[10]
No âmbito reputacional, também a implementação desses programas é de suma importância, isso porque um sistema de Compliance, como mecanismo de mitigação de riscos e prevenção de atos lesivos, além de colocar a organização de forma íntegra e ética ao mercado, em muitos casos permitirá a redução de eventuais penalidades impostas, uma vez que programas de Compliance devem ser considerados no momento da aplicação das penalidades,[11] além de funcionar como mecanismo de reabilitação.
Como se pode notar, é intrínseca e interdependente a relação entre a implementação de Programas de Integridade e Compliance e o aculturamento de licitantes e contratadas, de modo que o próprio PL nº 1292/95 estabelece compromissos futuros às empresa sancionadas como forma de adequação e permissão à habilitação.
[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; FREITAS, Rafael Véras de. A juridicidade da Lei Anticorrupção – reflexões e interpretações prospectivas. p. 1. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2014/01/ART_Diogo-Figueiredo-Moreira-Neto-et-al_Lei-Anticorrupcao.pdf.>. Acesso em: 22 jul. 2019.
[2] Sobre o tema cf.: PIRONTI, Rodrigo; GONÇALVES, Francine. Compliance e gestão de riscos nas empresas estatais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
[3] PIRONTI, Rodrigo; ZILIOTTO, Mirela Miró. Compliance nas contratações públicas: exigências e critérios normativos. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 21-22.
[4] ZILIOTTO, Mirela Miró. A obrigatoriedade da implementação de programa de integridade nas contratações de grande vulto à luz do artigo 25, parágrafo 4º, do Projeto de Lei Nº 1292/95. Observatório da Nova Lei de Licitações. Disponível em: <http://www.novaleilicitacao.com.br/category/artigos/mirela-miro-ziliotto/>. Acesso em: 09 dez. 2019.
[5] RESENDE, André Lara. Corrupção e capital cívico. Valor Econômico, São Paulo, 31 jul. 2015.
[6] Tradução literal de “Just as the presence of corrupt behavior encourages other corrupt behavior, the diminution of the hold of corruption can weaken it further. In trying to alter a climate of conduct, it is encouraging to bear in mind the fact that each vicious circle entails a virtuous circle if the direction is reversed.” SEN, Amartya Kumar. Development as Freedom. 4. reimp. 2000. p. 278.
[7] BRASIL. CGU. Manual de Responsabilização Administrativa de Pessoas Jurídicas/CGU. p. 87. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas/ManualdeResponsabilizaoAdministrativadePessoasJurdicasMaio2018.pdf. Acesso em 22 jul. 2019.
[8] NÓBREGA, Marcos; ARAÚJO, Leonardo Barros C. de. Custos do não Compliance. In. CARVALHO, André castro; BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho; ALVIM, Tiago Cripa; VENTURINI, Otavio (Coord.). Manual de Compliance. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 303-304.
[9] CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de; ZILIOTTO, Mirela Miró. A exigência de programas de compliance nas relações contratuais com a administração pública: uma análise de constitucionalidade. Revista JML Licitações e Contratos, Curitiba, v. 13, n. 51, abr./jun. 2019, p. 28.
[10] CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de; ZILIOTTO, Mirela Miró. A exigência de programas de compliance nas relações contratuais com a administração pública: uma análise de constitucionalidade. Revista JML Licitações e Contratos, Curitiba, v. 13, n. 51, abr./jun. 2019, p. 28.
[11] PL nº 1292/95 – Art. 155. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
(…)
§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:
I – a natureza e a gravidade da infração cometida;
II – as peculiaridades do caso concreto;
III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV – os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V – a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.
