Responsáveis pela licitação (2)

São atos próprios da fase externa do procedimento licitatório aqueles por meio dos quais podem ser: solicitados esclarecimentos sobre as regras do ato convocatório; apresentadas impugnações a disposições deste; cadastramento dos licitantes; recebimento dos envelopes contendo a documentação de habilitação e as propostas de preços; credenciamento dos os licitantes que pretendam participar das sessões; análise e decisão acerca da habilitação dos licitantes; aceitação (classificação) ou recusa (desclassificação) de propostas técnicas ou de preços; processamento e julgamento de recursos referentes a cada uma das etapas (habilitação e propostas); adjudicação do objeto ao licitante vencedor e homologação do procedimento licitatório.

À comissão de licitação, no regime da Lei nº 8.666/93, compete conduzir todas essas etapas e decidir sobre as questões que lhes são pertinentes, tais como a habilitação/inabilitação de licitantes e a classificação/desclassificação das propostas dos licitantes habilitados; reconsiderar, se for o caso, tais decisões, caso haja interposição de recursos à autoridade competente para julgá-los; realizar diligências para o eficaz desenvolvimento da fase externa, podendo valer-se do auxílio de assessoria jurídica ou de setores técnicos para a emissão de pareceres; solicitar reforço para retirar das sessões quem quer que perturbe ou impeça a fluência dos trabalhos.

A comissão de licitação pode ser permanente (integrante da estrutura fixa do órgão ou entidade) ou especial (designada para determinada licitação, dissolvendo-se ao cabo desta) – tal como reedita o inciso L, do art. 6º, do Projeto.

Os membros das comissões de licitação respondem solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão, tal como também enunciado no art. 8º, § 2º, do Projeto.

As atribuições da comissão de licitação e do pregoeiro tampouco se situam na fase de execução contratual, por aplicação do princípio da segregação de funções. As atribuições de receber o objeto e fiscalizar a execução contratual devem ser confiadas a agentes ou comissões, devidamente qualificados e com conhecimentos específicos relacionados à natureza do objeto. Assim, na Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

9.2.6. implemente políticas e procedimentos formalizados que estabeleçam a separação entre funções e atividades consideradas incompatíveis, atentando também para que os servidores responsáveis pela realização da despesa ou pela solicitação da aquisição/prestação de serviços, não participem como membros de comissões instituídas para licitar, inclusive pregoeiro e equipe de apoio e como responsáveis pelo recebimento e atesto de bens e serviços ou de inventários físicos, em obediência ao princípio da segregação de funções; (Acórdão 1.543/2013 – Plenário, rel. Min. José Jorge, Processo nº 010.126/2012-0).

O Projeto de nova lei não se afasta, substancialmente, desse roteiro, mas, em seus artigos 7º a 10, introduz inovações que cumpre destacar, no campo da responsabilidade dos agentes que desempenham funções nas licitações e contratações. Assim:

• para o art. 7º, I, do Projeto, os agentes devem ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração (comparar com artigos 51, parte final, da Lei nº 8.666/93, e 3º, IV, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.520/2002); o Projeto dá preferência a servidores efetivos dos quadros permanentes em sua totalidade, ao passo que a legislação revoganda alude à maioria; portanto, o Projeto evita composições híbridas entre servidores efetivos e não efetivos (estes, ocupantes de cargos em comissão e empregados contratados), na composição das comissões de contratação e na designação de agentes, o que repercute no plano da responsabilidade porque os servidores efetivos estão sujeitos à disciplina estatutária (administração direta e autárquica), ao passo que os demais regem-se por normas regulamentares ou pela legislação trabalhista, com evidentes diferenças quanto ao trato disciplinar e à imposição de sanções administrativas, exceto os servidores ocupantes de cargos em comissão, que, enquanto o forem, também serão regidos pelas normas estatutárias;
• o inciso II, do mesmo art. 7º, do Projeto alinha como requisito para a designação desses agentes “formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público”; a regra mais próxima desta, na legislação revoganda, era a do art. 7º, p. único, do Decreto nº 3.555/2000, que regulamentou o pregão, ao estabelecer que “Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha ralizado capacitação específica para exercer a atribuição”, e a do art. 10, § 4º, do Decreto nº 5.450/05, disciplinador do pregão eletrônico, segundo a qual “Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente”; compreende-se o maior rigor na qualificação do pregoeiro em razão do acúmulo de funções que exercerá solitariamente, incluindo o dever de negociar, com o proponente melhor classificado, a possível redução do valor de sua proposta, ao passo que as comissões de contratação atuam colegiadamente;
• o inciso III, do art. 7º, do Projeto abriga orientação a que muito já se resistiu no passado, quanto à designação de agentes em exercício nas atividades licitatórias e contratuais da Adminstração, que “sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração, nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil”; esta última parte reprisa vedação que constava do art. 9º, § 3º, da Lei nº 8.666/93, impedimento ao qual se veio agregar, afinal, a relação de parentesco, por força da vedação ao nepotismo na administração pública, em homenagem aos princípios da impessoalidade e da moralidade, inscritos no art. 37, caput, da Constituição da República, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal;
• o § 1º, do art. 7º, do Projeto incorpora o princípio da segregação de funções, de há muito adotado no decisório do Tribunal de Contas da União, com o fim de, exatamente como dito agora no Projeto, vedar “a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a risco, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de faudes na respectiva contratação”; por outro lado, é reconhecido na dogmática da gestão, que o acúmulo de funções pela mesmo agente redunda em prejuízo para o exercício oportuno e especializado das funções acumuladas;
• o § 2º, do art. 7º, estende a vedação ao nepotismo e a aplicação do princípio da segregação de funções aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, o que decerto almeja propiciar melhores condições operacionais para o exercício das funções nomeadas no art. 74 e seus incisos da Constituição da República.  

Tal como previsto na legislação revoganda, atinente ao pregão, o Projeto igualmente autoriza a existência de equipe de apoio ao agente de contratação, o que, todavia, não serve a este de escusa se vier a praticar ato indevido, a menos que a equipe haja induzido o agente a erro (art. 8º, § 1º, do Projeto), regra inovadora que haverá ser aplicada em face das peculiares circunstâncias de cada caso, uma vez que o que se espera de um agente de contratação é que tenha conhecimento e preparo suficientes para não se deixar induzir pela equipe de apoio, tanto que a resonsabilidade de decidir é exclusivamente sua.

Na experiência da legislação revoganda do pregão, há os indicativos que foram incorporados pelo Projeto no pertinente à equipe de apoio. A esta incumbia auxiliar o pregoeiro na condução da fase externa do procedimento licitatório, na modalidade pregão. Inexistia tal figura formal nas demais modalidades então conhecidas (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso), mas nada impedia que a Administração constituísse tal equipe para apoiar a comissão de licitação em situações específicas que assim recomendassem, como, por exemplo, nas licitações a cujas sessões se esperasse o comparecimento de número elevado de concorrentes, a multiplicar o volume de tarefas de apoio administrativo na organização e execução dos respectivos trabalhos.

Seja como for, era o pregoeiro quem ostentava, com exclusividade, competência para responder e decidir sobre as questões relacionadas à fase externa do procedimento licitatório (esclarecimento e impugnação ao edital, classificação/desclassificação de propostas, habilitação/inabilitação de licitantes, recebimento e juízo de admissibilidade dos recursos, ou, não havendo recurso, adjudicação do objeto ao licitante vencedor), ressalvados os atos de exclusiva competência da autoridade superior.

O auxílio da equipe de apoio almejava, como continuará a almejar, conferir agilidade na solução de ocorrências operacionais surgidas no curso da licitação. A celeridade característica do pregão resultaria frustrada se o pregoeiro não contasse com suporte para a sua condução em tempo hábil. Sublinhe-se que o pregoeiro coordena os trabalhos da equipe de apoio, mas decide independentemente dela. À equipe de apoio cabe apenas fornecer subsídios e informações úteis à condução da fase externa do procedimento licitatório pelo pregoeiro, não lhe cabendo ingerência alguma sobre as decisões que este houver de tomar, por isto que lhe incumbe decidir e responder pelo decidido.

Veja-se julgado do Tribunal de Contas da União:

“Apesar de ter sido feita audiência dos membros da equipe de apoio da pregoeira, entendo não ser o caso de apená-los, uma vez que eles não têm funções de natureza decisória. Nesse sentido, vale destacar o que diz o Prof. Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5. ed. p. 973):

‘Não se confunda equipe de apoio, referida no art. 7º, II, do decreto regulamentador, com a comissão de licitação. A diferença fundamental é evidente: no pregão, a responsabilidade de conduzir e julgar é pessoal e exclusiva do pregoeiro; nas demais modalidades de licitação, a responsabilidade de conduzir e julgar é do órgão colegiado (v. art. 51, § 3º, da Lei nº 8.666/93). A equipe de apoio ao pregoeiro limitar-se-á a realizar os atos materialmente necessários à prática do procedimento, nenhuma influência tendo, ou podendo ter, sobre as decisões do pregoeiro’ ” (Acórdão nº 64/2004 – Segunda Câmara, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5).

Os membros da equipe de apoio não têm poder para decidir e seus atos, de regra, não são referidos em ata.

Mas a equipe de apoio não é imune à responsabilização. Ao tomar conhecimento de alguma irregularidade, inclusive a que fosse eventualmente perpetrada pelo pregoeiro – que continuará com tal denominação, tratando-se da modalidade pregão, tal como expressa o art. 8º, § 5º, do Projeto – deve solicitar-lhe, formalmente, que seja consignada a ocorrência em ata, sob pena de responder pela omissão. A comunicação da ocorrência deve ser feita à autoridade superior em havendo recusa do agente em registrá-la. É que, na condição de servidor público, compete ao membro da equipe de apoio, caso se depare com a prática de ato manifestamente ilegal, recusar-se ao seu cumprimento, devendo representar à autoridade superior, ex vi do art. 116, incs. IV, VI e XII e parágrafo único, da Lei nº 8.112/90 (estatuto dos servidores da Administração Federal direta e autárquica).

De toda sorte, o art. 8º, § 3º, do Projeto remete para regulamento a formulação das “regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos”, devendo prever “a possibilidade de contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei”.

O art. 9º do Projeto reproduz, em certa medida, as vedações que o art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.666/93 traça para os agentes públicos, notadamente aquelas definidas em seus insicos I e II da norma revoganda. Mas inova ao estender a vedação a atos que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame “inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas”. De certo que a regra enfrentará dificuldades de aplicação, dada a jurisprudência consolidada, em sede de controle externo e jurisdicional, no sentido de que a participação de cooperativas em certames licitatórios pode e deve ser vedada quando o objeto a ser contratado demande a existência de relação de subordinação entre a empresa contratada e aqueles que executarão as tarefas, como, por exemplo, nos serviços de limpeza. E tal se justifica porque a relação jurídica estabelecida entre os associados de uma cooperativa e esta é de autonomia, não podendo a cooperativa impor a seus cooperados horários e modos de cumprimento da atividade, ao contrário do que deve acontecer na execução de serviços exigentes de rotinas de execução diária. Todavia, excluídas tais situações específicas, nada impede a participação de cooperativas em licitações, já que a provável redução de seus custos operacionais decorre do tratamento privilegiado que a própria Constituição da República lhes defere (art. 174, §§ 2º e 4º), daí não se configurar tratamento antiisonômico arbitrário a sua participação em certames competitivos em que a regra é a isonomia de tratamento.

Também inovadora é a regra do inciso III, do art. 9º, do Projeto, que veda ao agente “opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofíco, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei”. Em sua substância e finalidade, porém, a norma em nada surpreende a ordem jurídica administrativa comtemporânea. Trata-se de aplicação, na seara das licitações e contatos, do princípio da motivação obrigatória, consagrado nos processos administrativos (v. art. 2º da Lei do Proceso Administrativo Federal). O agente público está jungido ao cumprimento das normas de regência de sua atividade, devendo, a cada decisão, explicitar os motivos (razões de fato e de direito que justificam a decisão, na estrutura morfológica de todo ato administrativo), sob pena de praticar ato viciado quanto ao elemento motivo e vir a responder por desvio de finalidade, excesso ou abuso de poder.

Se tais agentes – membros das comissões de contratação ou agentes de contratação – vieram a ser acusados da prática de ato que se haja desviado da “estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 52 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial”, desde que se trate de agente integrante dos quadros permanentes da Administração, e ainda que não mais ocupe o cargo, emprego ou função em que praticou o ato questionado ( art. 10, seus incisos e parágrafos, do Projeto). Ou seja, caberá ao agente, servidor efetivo, acusado da prática de ato ilegal escolher entre ser defendido pela advocacia pública ou contratar advogado particular para defendê-lo.

Cabe,  por fim, referência à eventual responsabilização de membros da comissão de contratação ou de agentes de contratação sobre irregularidades que viciem o edital, o projeto básico ou a pesquisa de preços sobre o valor de mercado do objeto a ser licitado.

A elaboração de minuta de edital se dá na fase interna do procedimento licitatório. Para que o seu regramento contemple todas as condições atinentes ao objeto, com repercussão positiva na eficaz seleção da proposta mais vantajosa e, também, na satisfatória execução do contrato, fundamental que seja confiada a agente ou equipe com conhecimentos técnicos específicos relacionados ao objeto da licitação (princípio da especialização).

A Lei nº 10.520/02 (art. 3º, IV), os Decs. federais n^os 3.555/00 (art. 9º) e 5.450/05 (art. 11), assim como a Lei nº 8.666/93 (arts. 6º, XVI, e 51), ao disporem sobre a competência do pregoeiro e da comissão de licitação, respectivamente, tampuco o Projeto em exame, não inserem, dentre as tarefas a eles conferidas, a de elaborar o instrumento convocatório (princípio da segregação de funções).

A Lei nº 8.666/93, de aplicação subsidiária à modalidade pregão, não indica expressamente a quem incumbe a elaboração do edital, referindo-se, genericamente, ao “agente público” (art. 3º, § 1º).

O Dec. federal nº 5.450/05, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública federal, não deixa dúvida de que a competência para a elaboração do edital não é do pregoeiro, como se depreende dos seguintes dispositivos: “Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial: […] II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração; […] Art. 18. […] § 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas”.

O Tribunal de Contas da União assim sumariou o entendimento de não competir ao pregoeiro elaborar o edital da licitação, verbis:

“2. O pregoeiro não pode ser responsabilizado por eventual irregularidade em editais de licitação, uma vez que a elaboração desse não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas” (Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo n° 020.747/2005-3).

Estranhos embora à tarefa de elaborar, na fase interna do procedimento, o instrumento convocatório da licitação, a comissão e o pregoeiro podem acompanhá-la, o que lhes ensejará maior conhecimento do objeto a ser licitado e de aspectos que venham a influenciar diretamente na seleção das propostas e no julgamento final do certame. Se, assim agindo, orientarem de algum modo a elaboração, os membros da comissão e o pregoeiro responderão, solidariamente com o agente ou setor responsável pelo edital, por eventuais ilegalidades ou irregularidades nele existentes. Será necessário, nesse caso, avaliar a conduta de cada qual, considerando-se as circunstâncias em que atuaram. Averbe-se precedente do TCU:

“As atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e a doutrina – estariam mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. Por esta razão, concluímos que, para ocorrer a punição de qualquer de seus membros, pela definição do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há que se: (i) comprovar que o membro da comissão participou efetivamente dessa definição; ou, (ii) verificar que a ordem para licitar o objeto era manifestamente ilegal. A nosso sentir nenhuma dessas hipóteses está presente nos autos”  (Acórdão n° 687/2007, Plenário, rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 004.319/1998-2).

O projeto básico é documento que deve instruir todo processo de contratação de obra ou serviço e, também, nas contratações diretas, por força do disposto no art. 7º, § 9º, da lei geral. O termo de referência, utilizado na modalidade pregão, presencial e eletrônico, faz as vezes do projeto básico, antecedendo a elaboração do respectivo edital.

Os principais elementos que devem compor o projeto básico e, por aplicação extensiva, o termo de referência encontram-se no art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/93. Tais instrumentos integram o ato convocatório como anexo, conforme estabelece o art. 40, § 2º: “Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos”.

Tais projetos devem ser elaborados por profissionais que detenham conhecimento técnico específico relacionado ao objeto da licitação ou contratação direta (princípio da especialização), pertencentes, preferencialmente, à estrutura da Administração. Não existindo tais profissionais, é possível sua contratação direta, por inexigibilidade de licitação, com base nos arts. 13, I, c/c 25, II, da Lei nº 8.666/93, desde que o objeto seja de natureza singular e que a contratação se celebre com profissionais ou empresas de notória especialização, devidamente justificados e de acordo com o preço praticado pelo mercado. Ressalvada a hipótese de contratação direta por inexigibilidade de licitação, estabelece a mesma lei, no § 1º do art. 13, que os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

A tarefa de elaborar o projeto básico ou o termo de referência não é da comissão de licitação, nem do pregoeiro, respectivamente, competindo a esses agentes conduzir a fase externa da licitação, que se inicia com a publicação do edital.

A segregação de funções, além de influenciar na especialização de agentes e setores da Administração, delimita a competência administrativa e, por conseguinte, a responsabilidade de cada um dos envolvidos na licitação ou contratação direta.

Está sujeito à responsabilização perante o controle externo, exercido pelo Tribunal de Contas, não só aquele que elaborou o instrumento convocatório viciado, como, também, aquele que elaborou projeto básico ou termo de referência defeituoso em que se baseou o edital ou o convite, seja ele agente público ou terceiro contratado pela Administração, e, ainda, a autoridade que o aprovou.

Se a comissão de licitação ou o pregoeiro identificar ou suspeitar da existência de algum vício em um desses instrumentos, anexos obrigatórios do edital, deve promover diligência destinada a esclarecê-lo (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93), suspendendo-se a licitação para esse fim, se necessário. Configurado vício capaz de macular a licitação, deve propor à autoridade competente a anulação do certame.

No julgado a seguir transcrito, o Plenário do Tribunal de Contas da União, dissentindo da unidade técnica (que entendeu que os erros do projeto básico eram visíveis e, portanto, deveriam ter sido percebidos pela comissão de licitação), concluiu pela não responsabilização da comissão de licitação pelo processamento de concorrência baseada em projeto básico defeituoso:

“20. Trata-se, na verdade, de falhas grosseiras, que foram capazes de levar este Tribunal a considerar inepto o referido projeto, determinando, em consequência, que a obra somente fosse reiniciada após a conclusão e aprovação do projeto executivo. A necessidade de se antecipar a conclusão do projeto executivo, cuja elaboração estava prevista para ocorrer durante a execução das obras, provém, assim, diretamente da inconsistência do projeto básico. Na prática, a medida corretiva ordenada pelo TCU significou o reconhecimento da completa inutilidade do projeto básico.

21. Diferentemente do que sugerem os responsáveis, não se propõe que a comissão de licitação deva se encarregar da elaboração ou da retificação de projeto básico. Entretanto, não pode a comissão adotar a postura passiva de meramente receber qualquer documento contendo a denominação de projeto básico, que lhe seja encaminhado pelo órgão interessado no certame, sem ao menos se preocupar em verificar se o documento em questão atende aos requisitos legais.

22. Não se trata de exigir da comissão de licitação que analise em profundidade o projeto básico e suas sutilezas técnicas, mas que examine com atenção o material recebido, a fim de verificar se estão ali presentes todos os elementos exigidos na lei. Detectada a falta de requisito legal essencial, deve a comissão, não corrigir ela própria a deficiência, mas solicitar os dados complementares ou os esclarecimentos cabíveis à autoridade que lhe encaminhou o projeto, deixando de dar seguimento ao certame enquanto não atendida a contento essa solicitação.

23. Não se pode esquecer que a lei assegura à comissão de licitação a faculdade de, em qualquer fase do procedimento, promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo (art. 43, § 3º, da Lei n. 8.666/1993).

24. No caso concreto em questão, há deficiências no projeto básico perfeitamente verificáveis a partir de exame superficial pelos membros da comissão de licitação, sem que para isso precisassem deter qualquer conhecimento específico em matéria de engenharia. É o que sucede, por exemplo, com a falta de estudos conclusivos e atualizados que estão na origem da indefinição da técnica construtiva e do traçado da adutora ao longo do campo de Perdizes (cerca de 20 km) e no trecho de 2,8 km entre o Estreito dos Mosquitos e o Centro Operacional, assim como com a ausência de detalhamento dos preços unitários dos serviços.

25. Dada a importância do projeto básico para a licitação e, por conseguinte, para a contratação e execução da obra, cabe à comissão de licitação dispensar especial atenção a esse documento, para cuja análise pode até recorrer ao auxílio de profissionais qualificados em matéria técnica de maior complexidade, como recentemente admitiu esta Corte de Contas, consoante trecho do Voto do eminente Ministro Augusto Nardes que fundamentou o Acórdão nº 739/2007 – Primeira Câmara, adiante reproduzido. Releva notar que na mesma deliberação o Tribunal aplicou multa a membro de CPL por faltar ao projeto básico o orçamento detalhado em planilhas:

‘8. No que atine à responsabilização do Sr. [omissis], presidente da CPL, não merece reparos a análise empreendida pela Secex, uma vez que a alegada falta de conhecimento para a elaboração do orçamento detalhado em planilhas não afasta a obrigatoriedade de o Projeto Básico o conter. Deveria o responsável, nessa situação, demandar os trabalhos de pessoa competente para este desiderato.’ (Acórdão n. 739/2007 – Primeira Câmara, Sessão de 27/03/2007, Ata 9/2007).

26. A responsabilização dos membros da comissão de licitação deriva, portanto, da omissão em verificar, pelos meios que estavam ao seu alcance, se o projeto básico que iria embasar a concorrência atendia às exigências legais.

27. Por essas razões, considera-se que o argumento dos responsáveis não deve ser acolhido.

3º argumento: Ausência de fundamentos fáticos e jurídicos para aplicação de multa

28. Nessa parte, os responsáveis invocam os argumentos anteriores (ausência de dolo, má-fé ou de prejuízos aos cofres públicos) para pedir a aplicação ao caso em exame da mesma interpretação adotada no Acórdão nº 1.158/2005 – Plenário e demais julgados ali referidos, a qual, segundo os defendentes, estabelece que, mesmo na improcedência das alegações dos responsáveis, só caberia a aplicação de multa em casos de flagrante transgressão, facilmente constatável.

Análise

29. O entendimento expresso no julgado citado não se ajusta ao presente caso, que configura infração suficientemente grave para justificar a imposição de multa aos responsáveis.

30. Não é demais lembrar os imensos transtornos que a inadequação do projeto básico tem trazido para empreendimento de tamanha relevância para o Estado, notadamente, para a capital. A execução da obra de duplicação da adutora […] se encontra paralisada há mais de cinco anos, sem perspectivas conhecidas de retomada, e entre as causas dessa paralisação sobressai exatamente a precariedade do projeto básico.

12. Propõe o ACE, ao fim do aludido expediente, o encaminhamento anteriormente alvitrado, qual seja o da aplicação, aos responsáveis, da multa cominada no art. 58, inciso III, da Lei n. 8.443/1992 (fl. 1.316, v. p. V), sugestão à qual anuiu a Diretora Técnica (fl. 1.317, v. p. V).

13. O Secretário em Substituição, por seu turno, dissente, a partir dos argumentos ora transcritos, do encaminhamento supra (fls. 1.318/1.321, v. p. V):

‘9. Em se tratando decerto de uma obra complexa, como é o caso da […], orçada à época em cerca de R$ 302.957.328,01, cabe salientar que o caput do art. 51 da Lei n. 8.666/1993 estabelece que são atribuições da comissão permanente de licitação: a habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, o julgamento e processamento das propostas. A despeito dessas atribuições, o professor Carlos Pinto Coelho Motta ensina em seu livro ‘Eficácia nas Licitações & Contratos, 9ª edição da editora Del Rey, à pagina 51’ que as funções básicas da comissão permanente de licitação são: habilitação preliminar, inscrição em registro cadastral, alteração e cancelamento, avaliação e classificação das propostas; e observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

10. Nesse diapasão, as atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e doutrina – estariam mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. No caso em apreço, a elaboração do projeto básico constitui, a nosso ver, um ato vinculado à fase interna da licitação, porquanto elaborado no âmbito da […], ou seja, em ambiente extemporâneo à atuação da comissão. Com efeito, em que pese as observações do Sr. Analista Informante, fls. 1.315, de que há deficiências do projeto básico perfeitamente verificáveis a partir de exame superficial pelos membros da comissão de licitação, sem que para isso precisassem deter qualquer conhecimento específico em matéria de engenharia (falta de estudos conclusivos e atualizados que estão na origem da indefinição da técnica construtiva e do traçado da adutora ao longo do campo de Perdizes e no trecho de 2,8 km entre o Estreito dos Mosquitos e o Centro Operacional, assim como a ausência de detalhamento dos preços unitários dos serviços), não se pode deixar de anotar que uma empresa de engenharia fora contratada para elaborar esse projeto, registre-se de grande porte, afigurando-se-nos assim – a despeito de não se eximir a CPL de um acurado exame desse documento – um cenário já consolidado frente às minúcias de natureza técnica e construtiva da […], portanto de difícil intervenção por parte da comissão.

11. Ademais, o paradigma mencionado pelo Sr. Analista (Acórdão nº 739/2007 – 1ª Câmara), diz respeito a várias irregularidades verificadas na condução de certame licitatório destinado à contratação de serviços de manutenção e reparos de embarcações de propriedade do […], pertencentes ao […], utilizadas em projeto de pesca artesanal, dentre estas a não verificação, pela comissão, de que o projeto básico exigia que a Planilha de Custos e Formação de Preços, a ser apresentada após vistoria da embarcação pelo proponente, contivesse o detalhamento dos custos que compõem os preços, bem como o valor unitário dos serviços descritos em cada item especificado no projeto básico, portanto em uma situação de menor complexidade com a que ora nos deparamos, pesando também contra os membros da licitação ali fiscalizada, indícios de condutas desidiosas e dolosas, diferentemente do quadro ora em exame.

12. Assim sendo, ao contrário do ponto de vista expendido na instrução de fls. 1.310/1.316, cremos possam ser levados em consideração os argumentos apresentados pelo Sr. […] e pela Sra. […], aproveitando aos demais membros da CPL, Srs. […].

13. Com estas considerações, manifestamo-nos em desacordo com as conclusões contidas nos pareceres precedentes, fls. 1.316/1.317, opinando sejam acatadas as justificativas apresentadas pelo Sr. […] e pela Sra. […], estendendo esse juízo aos Srs. […] (membros da Comissão Permanente de Licitação do […]), ratificando-se a proposta de apenação de multa ao Sr. […], ex-Diretor Presidente da […], consignada à fl. 1.200” (Acórdão nº 2206/2008 – Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 011.028/2003-4).

Tampouco incumbe à comissão de licitação ou ao pregoeiro a realização de pesquisa de preços no mercado acerca do objeto da licitação. Essa atribuição deve ser confiada a agentes ou setores estruturados para essa finalidade, em vista da diversidade e complexidade dos objetos (princípio da segregação de funções), respondendo perante o controle externo caso a pesquisa tenha sido deficiente, ensejando a contratação do objeto com sobrepreço ou por preço inexequível.

Mas os membros da comissão de contratação ou o pregoeiro não são absolutamente imunes à responsabilização caso tenham participado de insatisfatória pesquisa de preços, em solidariedade com os agentes que a realizaram. Seguem-se julgados do Tribunal de Contas da União a respeito.

(a) “4.3. Sr. […], Assistente Administrativo responsável pela elaboração da planilha orçamentária do Pregão nº 019/2009, em face de o documento conter preços unitários acima do valor mercadológico, mormente tendo em vista que quando da realização do Pregão nº 414/2008, apenas um mês antes daquele, com objeto idêntico, já era possível a percepção de que a planilha orçamentária elaborada estava com preços muito superiores aos comercializados no mercado local, haja vista a proposta apresentada pelas empresas participantes, fato este que possibilitou à empresa […] lograr-se vencedora do certame, mesmo apresentando proposta com sobrepreço.’

8. Sem dúvida os fatos acima são graves o suficiente para merecer reprimenda desta Corte, porém as responsabilidades devem ser imputadas tão somente a quem de direito. Nesse sentido, não vejo como manter a multa aplicada ao […], pois ele não foi o responsável pela elaboração do edital e, principalmente, ateve-se estritamente aos termos deste. Além disso, lúcidas são as palavras da unidade instrutiva ao expor o que segue: ‘(…)

23. Ademais, como bem ressaltou a defesa do recorrente, não haveria amparo legal, nem sequer editalício, para, após a abertura das propostas, que o pregoeiro deixasse de adjudicar o certame à empresa vencedora, com fundamento, unicamente, na última proposta apresentada pela atual vencedora em certame diverso, eis que aquele procedimento já se encontrava findo, tendo sido considerado, à época, fracassado. O que talvez pudesse ter sido feito, seria, antes mesmo da publicação do referido edital, alterar as planilhas orçamentárias, ante as propostas apresentadas no certame precedente, mas tal atribuição caberia ao responsável por sua elaboração ou à autoridade responsável pelo certame, e não, frise-se, ao pregoeiro que deveria, no caso concreto, conduzir o certame nos limites legais e do edital, previamente aprovado.’ […]

Acórdão […]

9.2. conhecer do pedido de reexame apresentado por […], para, no mérito, dar-lhe provimento” (Acórdão nº 4848/2010 – Primeira Câmara, rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC-010.697/2009-9);

(b) “37. Relativamente à responsabilidade dos membros da comissão de licitação por eventual sobrepreço, cabem as seguintes observações.

38. De forma usual, os órgãos e entidades da Administração possuem departamentos ou seções especializadas que são encarregadas da elaboração de editais para as suas licitações. Tais áreas técnicas estão capacitadas a elaborar os termos editalícios, e, ainda, se for o caso, os orçamentos.

39. Por vezes, dada a magnitude do empreendimento a ser licitado, a Administração utiliza mão de obra especializada para elaborar tais peças (edital e orçamento). À comissão de licitação incumbe verificar se há projeto básico, se o orçamento foi elaborado, checar a qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal, habilitação jurídica, dentre outras tarefas. De forma precípua, não cabe à comissão de licitação elaborar o orçamento.

40. O Professor Jessé Torres Pereira Junior leciona que três são as incumbências principais de uma comissão de licitação, quais sejam: (a) decidir sobre pedidos de inscrição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (b) decidir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada certame; (c) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados (Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Editora Renovar, 2002. p. 533).

41. Assim, à falta de dispositivo legal, não há como exigir que a comissão faça levantamento de todo o trabalho já realizado pela área encarregada de elaborar o edital e o respectivo orçamento. Como asseverado pelo Exmº Ministro Ubiratan Aguiar, no voto condutor do Acórdão nº 1859/2004-TCU – Plenário (TC-003.721/2001-0), se assim fosse, melhor seria que a própria comissão elaborasse o orçamento e o edital.

42. No presente caso, não há nos autos elementos que atestem, de forma taxativa, que os membros da comissão de licitação tenham participado da elaboração dos orçamentos inquinados com sobrepreço, que mais tarde materializou-se em superfaturamento, ocasionando o dano ao erário apurado.

43. Todos os membros da comissão de licitação foram taxativos, em suas alegações de defesa, ao afirmar que receberam o processo de licitação pronto, com todas as peças, para então darem seguimento ao procedimento.

44. Nesse sentido, à míngua de elementos que caracterizem, de forma inarredável, que os membros da comissão de licitação tenham elaborado os orçamentos maculados com sobrepreço, não vislumbro como responsabilizá-los por tal irregularidade” (Acórdão nº 1428/2010 – Primeira Câmara, rel. Min. Weder de Oliveira, Processo nº 004.952/1995-2);

(c) “4.4.1.1 Para a análise das propostas de preços, a Pró-Reitoria de Administração designou uma Comissão Técnica – CT, distinta da CPL (fl. 93v e relatório de fls. 204/28-vol.1). Verifico que nos depoimentos feitos no âmbito da sindicância instaurada na […], o Sr. […], um dos membros da CPL, declara que a CPL não se deteve neste aspecto [preços] porquanto o mesmo era objeto de análise pela Comissão Técnica – (fl. 256-vol.1). Dessa forma, considerando que não competia aos membros da CPL a análise dos preços, entendo que eles não devam ser responsabilizados pelos danos constatados” (Acórdão nº 1209/2009 – Plenário, rel. Min. José Jorge, Processo nº 001.323/2006-5).