O Projeto de Lei nº 1292, de 1995, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações), a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47 da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas), em seu art. 10, prevê que se as autoridades competentes e os agentes públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e contratos celebrados precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 52 do Projeto de Lei, a advocacia pública promoverá, “a critério do agente público”, sua representação judicial ou extrajudicial, a qual não será admitida (a representação) nas seguintes hipóteses:
(a) se o responsável pela elaboração do parecer jurídico não pertencer aos quadros permanentes da administração; e
(b) se provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.
Dispõe o citado § 1º do art. 52 que na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da administração deverá: (a) apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade; (b) redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica; e (c) dar especial atenção à conclusão, que deverá ser apartada da fundamentação, ter uniformidade com os seus entendimentos prévios, ser apresentada em tópicos, com orientações específicas para cada recomendação, a fim de permitir à autoridade consulente sua fácil compreensão e atendimento, e, se constatada ilegalidade, apresentar posicionamento conclusivo quanto à impossibilidade de continuidade da contratação nos termos analisados, com sugestão de medidas que possam ser adotadas para adequá-la à legislação aplicável.
Na definição do Projeto de Lei, o agente público constitui-se no indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da administração pública; a autoridade, por sua vez, constitui-se no agente público dotado de poder de decisão.
No âmbito do Tribunal de Contas da União há precedentes admitindo o patrocínio de ação judicial ou de ação no âmbito administrativo, em defesa de agente público, exercido por escritório de advocacia privado custeado com recursos da administração, desde que o ato praticado pelo agente não seja manifestamente ilegal ou contrário ao interesse público. A razão da vedação é simples: se o ato é manifestamente ilegal ou contrário ao interesse público inexiste interesse público nesse custeio. A contratação de advogado para a defesa de agente público configura pagamento ilegal, quando caracterizadas tais hipóteses, tanto ser vedado o emprego de recursos financeiros públicos para defender o agente que atuou em detrimento do interesse público.
Assim:
PAGAMENTO DE DESPESA REFERENTE À CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA PATROCÍNIO DE DEFESA JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO COM VERBAS DO CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA.
1. A despesa relativa à contratação de advogado para atuar na defesa de dirigente de órgão ou entidade públicos não pode ser custeada pelos cofres daqueles entes quando o ato praticado pelo gestor for manifestamente ilegal ou contrário ao interesse público (Acórdão nº 2.055/2013 – Segunda Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 012.030/2012-0).
No acórdão citado, sumariou a Corte de Contas Federal, ainda, que não pode ser custeada pelos cofres de órgão ou entidade pública a despesa com a contratação de advogado para a defesa de gestor quando a imputação lhe houver sido dirigida de forma pessoal. Sublinhe-se-se o teor:
De igual modo, também não há de ser custeada pelos cofres de órgão ou entidade pública a despesa referente à contratação de causídico para a defesa de gestor quando a imputação lhe tiver sido dirigida, de forma pessoal, e não haja interesse do ente a ser defendido.
Em outro precedente, extrai-se a seguinte orientação do Tribunal de Contas da União:
[…]
1.10.2. abstenha-se de efetuar o pagamento de serviços advocatícios para defesa de dirigentes e ex-dirigentes quando o processo judicial ou administrativo decorrer da prática de atos contrários ao ordenamento constitucional, legal ou regulamentar, bem como aos Acórdãos deste Tribunal, por não se configurarem presentes os requisitos estabelecidos no parágrafo único do art. 21 do Estatuto Social da Companhia; (Acórdão nº 4.400/2016 – Segunda Câmara, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 044.331/2012-6).
A expressão “a critério do agente público”, contida no texto do art. 10 do Projeto de Lei, significa que o agente público poderá, à sua escolha, valer-se da advocacia pública para o exercício de sua representação judicial ou extrajudicial, ou, ainda, de escritório de advocacia privado, custeado pela administração, para a defesa do ato impugnado.
No âmbito da Advocacia-Geral da União, há a Portaria nº 428, de 28 de agosto de 2019, a qual disciplina os procedimentos relativos à representação judicial de agentes públicos de que trata o art. 22 da Lei nº 9.028/1995, pela Advocacia-Geral da União e pela Procuradoria-Geral Federal.
De acordo com o art. 2º da Portaria, a representação de agentes públicos em juízo somente ocorrerá mediante solicitação do interessado e desde que o fato questionado tenha ocorrido no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, devendo o requerimento demonstrar a existência de interesse público da União, suas respectivas autarquias e fundações ou das instituições mencionadas no art. 22 da Lei nº 9.028/1995.
Ainda segundo a Portaria, é vedada a representação judicial do agente público pela Advocacia-Geral da União e pela Procuradoria-Geral Federal quando se observar:
(a) não haver relação entre o fato ocorrido e o estrito exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares;
(b) não ter sido o fato questionado judicialmente objeto de análise prévia do órgão de consultoria ou assessoramento jurídico competente, quando exigível;
(c) ter sido o ato impugnado praticado em dissonância com a orientação, se existente, do órgão de consultoria e assessoramento jurídico, ou equivalente, competente, que tenha apontado expressamente a inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, salvo se possuir outro fundamento jurídico razoável e legítimo;
(d) incompatibilidade com o interesse público no caso concreto;
(e) que a autoria, materialidade ou responsabilidade do requerente: i. tenha feito coisa julgada na esfera cível ou penal; ii. tenha sido reconhecida, em caráter definitivo, em processo administrativo disciplinar ou por órgãos de controle; ou iii. tenha sido admitida por ele próprio;
(f) a existência de litígio judicial com a pessoa jurídica de direito público da administração federal de que seja integrante, inclusive por força de litisconsórcio necessário ou intervenção de terceiros, desde que relacionada ao fato em que o pedido de representação se baseia; não incide esta vedação na hipótese em que o agente público pretenda levar a juízo pessoa jurídica de direito público da administração federal diversa daquela que integra, desde que preenchidos os requisitos do art. 2º da Portaria.
(g) que se trata de pedido de representação, como parte autora, em ações de indenização por danos materiais ou morais, em proveito próprio do requerente;
(h) não ter o requerimento atendido aos requisitos mínimos exigidos pelo art. 5º e 6º da Portaria; ou
(i) o patrocínio concomitante por advogado privado.
Da conjugação do texto do Projeto de Lei, dos julgados do Tribunal de Contas da União e da Portaria nº 428, de 28 de agosto de 2019, da Advocacia-Geral da União, extrai-se que a representação judicial ou extrajudicial de agentes públicos que participaram dos procedimentos relacionados às licitações e contratos do órgão ou entidade poderá ser exercida pela advocacia pública ou, ainda, patrocinada por escritório de advocacia privado, custeado com recursos da administração, à escolha do agente público ou autoridade (não pode haver representação judicial ou extrajudicial concomitante com o patrocínio por advogado privado), desde que:
(a) o ato praticado pelo agente público não seja manifestamente ilegal ou incompatível com o interesse público;
(b) a imputação não tenha sido dirigida ao agente público de forma pessoal, inexistindo, portanto, interesse do ente a ser defendido;
(c) o ato praticado pelo agente público, questionado na esfera judicial, de controle ou administrativa, decorra de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 52 da nova lei;
(d) o responsável pela elaboração do parecer jurídico, de que se originou o ato administrativo ou a decisão tomada pelo agente público, pertença ao quadro permanente da instituição;
(e) o ato questionado decorra do exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares do agente público, competindo-lhe demonstrar a existência de interesse público do ente a ser defendido;
(f) inexistam, nos autos do processo administrativo ou judicial, provas da prática de atos ilícitos dolosos praticados por esses agentes, atos estes que podem configurar ilícitos civis, penais e, ainda, decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa;
(g) a autoria, materialidade ou responsabilidade do requerente: i. não tenha feito coisa julgada na esfera cível ou penal; ii. não tenha sido reconhecida, em caráter definitivo, em processo administrativo disciplinar ou por órgãos de controle; ou iii. não tenha sido admitida por ele próprio;
(h) inexistência de litígio judicial com a pessoa jurídica de direito público da administração federal de que seja integrante, inclusive por força de litisconsórcio necessário ou intervenção de terceiros, desde que relacionada ao fato em que o pedido de representação se baseia; e
(i) que não se trate de requerimento de representação ou patrocínio, como parte autora, em ações de indenização por danos materiais ou morais, em proveito próprio do requerente.
Exsurgem dois questionamentos a respeito dos requisitos retro citados, os quais visam a legitimar o requerimento do agente público para que seja representado judicial ou extrajudicialmente pela advocacia pública ou o requerimento para que possa obter o patrocínio em ação judicial ou no âmbito administrativo, por escritório de advocacia privado, custeado com recurso da administração: o primeiro deles, na hipótese de o responsável pela elaboração do parecer jurídico, que serviu de base para a prática do ato administrativo ou para a tomada de decisão pelo agente público, não ser servidor ou empregado concursado (procurador ou advogado público), não pertencente, portanto, ao “quadro permanente da instituição”, mas sim, profissional (advogado privado) contratado, estaria legitimado o patrocínio da defesa do agente por escritório de advocacia custeado pela administração ou a representação judicial ou extrajudicial pela advocacia pública? O segundo questionamento: e no caso de o agente público não acatar o parecer jurídico, mas em sua motivação de rejeição apresentar fundamento jurídico razoável, é legítimo o requerimento para representação judicial ou extrajudicial pela advocacia pública ou o requerimento para o patrocínio de sua defesa por escritório de advocacia, custeado pela administração, quando impugnado o ato ou decisão?
Sobre o primeiro questionamento, sublinhe-se que a realização de concurso público é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, por meio do qual: (a) aferem-se aptidões necessárias aos ocupantes de cargos e empregos públicos na administração pública; (b) privilegia-se o sistema de mérito; (c) proporciona-se aos interessados participarem do certame em igualdade de condições; (d) selecionam-se os candidatos mais aptos a firmarem a relação jurídica estatutária ou laboral conforme o vínculo a ser encetado; e (e) afasta-se a prática ilegítima do nepotismo.
Como assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CR/88, art. 5º, caput). (RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/04/2016).
O edital de abertura do concurso público, que é considerado a lei do certame, descreve a habilitação exigida para o exercício dos cargos e as atribuições correspondentes, portanto, ao aprovado em concurso compete exercer as atividades legalmente previstas para o cargo que assume.
Existindo o cargo de procurador ou advogado público, aprovado em concurso público, a este competirá a consultoria e o assessoramento ao agente público nos processos administrativos de licitação e contratação, sendo ilícita, por isso, a terceirização de atividades advocatícias previstas em plano de cargos de órgão ou entidade pública.
A propósito, assim assentou o Tribunal de Contas da União:
As atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são de competência exclusiva da Advocacia-Geral da União, entre as quais se inclui a emissão do parecer prévio e obrigatório sobre a aprovação de minutas de contratos e de convênios a que alude o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93. Tais atribuições não podem ser substituídas pelas opiniões emitidas por servidores, civis ou militares, bacharéis em Direito, sendo-lhes facultado, no máximo, auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros da AGU (Acórdão nº 3.241/2013–Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 027.630/2010-2).
A Constituição Federal prevê o exercício de funções de confiança e cargos em comissão, os quais devem ser criados por lei, destinando-se, apenas, às atribuições de direção, chefia e assessoramento[1] na administração pública, sendo, respectivamente, preenchidos ou exercidos mediante livre nomeação pela autoridade competente, na contrapartida das respectivas livres exoneração e dispensa, a qualquer tempo (ad nutum), seja a pedido, seja de ofício, pela mesma autoridade que nomeou.
O STF reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido de que a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais. O tema, objeto do Recurso Extraordinário (RE 1041210), teve repercussão geral reconhecida e julgamento de mérito no plenário virtual. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
Portanto, existindo, na administração pública, o cargo de procurador ou advogado, aprovado em concurso público, a este competirá a consultoria e o assessoramento ao agente público nos processos administrativos de licitação e contratação. O cargo comissionado, segundo a Corte Suprema, somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, próprias do cargo concursado.
É sabido que existem inúmeros órgãos e entidades, sobretudo prefeituras[2] municipais e suas secretarias, que não possuem quadro de procuradores ou advogados concursados. Neste caso, para a emissão de parecer jurídico, em cumprimento ao disposto no art. 52, do Projeto de Lei nº 1292/1995, a solução haverá de ser (como é atualmente) a contratação de profissionais (advogados privados) para o assessoramento jurídico, aptos ao exercício do controle prévio da legalidade em processos administrativos de licitação e contratação. O “quadro permanente da instituição”, no qual deve estar integrado o responsável pela elaboração do parecer jurídico, a que alude o art. 10, §1º, inciso I, do Projeto de Lei nº 1292/1995, traduz-se no “órgão de assessoramento jurídico” citado no art. 52 do referido Projeto. Esta expressão guarda sentido amplo, ou seja, o “órgão de assessoramento jurídico” tanto pode ser constituído por técnicos concursados (procuradores ou advogados públicos), onde existirem, como, também, constituído de profissionais (advogados privados) contratados pela instituição para o exercício do controle prévio da legalidade da contratação, onde não existir corpo técnico formado por advogados públicos.
A existência de prévio parecer jurídico sobre a licitação ou a contratação, a respaldar o ato ou decisão do agente público no processo da contratação, poderá, portanto, advir de profissionais (advogados privados) contratados para exercerem atividades de consultoria e assessoramento jurídico para a instituição, constituindo-se na base para o requerimento, pelo mesmo agente público, de patrocínio por escritório de advocacia privado, custeado com recursos da administração, em ação judicial ou em âmbito administrativo, ou o requerimento de representação, desde que: (a) o ato ou decisão tenha se baseado no referido parecer jurídico; (b) o ato questionado decorra do exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares do agente público; (c) seja demonstrada a existência de interesse público do ente a ser defendido; (d) a imputação não tenha sido dirigida ao agente público de forma pessoal, inexistindo, portanto, interesse do ente a ser defendido; e (e) inexistam, nos autos do processo administrativo ou judicial, provas da prática de atos ilícitos dolosos praticados por esses agentes.
O segundo questionamento diz respeito à legitimidade da representação judicial ou extrajudicial de agente público, pela advocacia pública, ou de patrocínio de sua defesa por escritório de advocacia, custeado pela administração, na hipótese de ter sido rejeitado o parecer jurídico, mas motivada a rejeição pelo mesmo agente, com base em fundamento jurídico razoável.
Segundo o art. 52, §2º, do Projeto de Lei nº 1292/1995, o parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas.
A manifestação jurídica que realizar o controle prévio da legalidade das licitações e contratações não vinculam o administrador público, como já decidido no âmbito do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 7.249/2016 – Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 026.884/2010-0; Acórdão nº 6.165/2015 – Primeira Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 022.495/2013-4; e Acórdão nº 521/2013 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 009.570/2012-8), do Supremo Tribunal Federal (HC 155020 AgR / DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 05-11-2018; e MS 29.137/DF, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe de 28.02.2013), do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 827.445–SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 5.8.2010; e RHC 46102, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 24/09/2015) e do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Orientação Normativa SEGES/MPOG nº 02, de 06 de junho de 2016) em relação ao parecer jurídico emitido com base no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993.
Em caso de discordância do parecer jurídico, cumpre ao agente público ou autoridade expor as razões de fato e de direito que a fundamentam, consoante preceitua o art. 50 da Lei nº 9.784/1999, verbis:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: […] VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
Interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça assentou o seguinte entendimento:
[…] 3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade (REsp nº 827.445–SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 05/08/2010).
Não se presume vício de conduta quando o agente público acata a manifestação jurídica, porque originária de quem possui formação em Direito, cujo parâmetro seria o conhecimento que se pode exigir de sua formação profissional, detentor, portanto, de qualificação e habilitação técnica suficientes para se pronunciar sobre temas dessa área.
No tocante à resposta ao segundo questionamento, legítima será a representação ou o patrocínio requerido pelo agente público, havendo plausibilidade na motivação de rejeição do parecer jurídico e inexistindo questão de fato que desconstitua a presunção de boa fé em sua manifestação. A heterogeneidade de ideias é valor constitucional (CF/88, art. 1º, V) e ilumina a possibilidade de permitirem-se opiniões jurídicas minoritárias ou contramajoritárias, desde que fundamentadas e em lídima compatibilidade com o interesse público.
Esse, também, é o entendimento que se extrai da
Portaria nº 428, de 28 de agosto de 2019, da Advocacia-Geral da União, ou seja,
o entendimento no sentido de ser legítima a representação judicial quando
plausível (razoável) a motivação de rejeição do parecer jurídico, ao estabelecer
que é vedada a representação judicial do agente público pela Advocacia-Geral da
União e pela Procuradoria-Geral Federal quando se observar ter sido o ato
impugnado praticado em dissonância com a orientação do órgão de consultoria e
assessoramento jurídico que tenha apontado expressamente a
inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, “salvo se possuir outro fundamento jurídico razoável e legítimo”.
[1] Cargos comissionados no serviço público destinam-se apenas às funções de chefia e assessoramento. Assim, todas as demais atividades de órgãos estatais devem ser exercidas por servidores concursados. Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal validou decisão do Conselho Nacional de Justiça que considerou irregular a contratação, por parte do Tribunal de Justiça da Paraíba, de 100 assistentes de administração nomeados sem concurso público (Pet 4656, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 19.12.16).
[2] O Supremo Tribunal Federal decidiu que os municípios não têm a obrigação de instituir procuradorias, por ausência de previsão na Constituição Federal (RE 1156016 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 28/09/2018).
